专题:个人信息的处理

• 个人信息处理规则的程序法治

  张青波;

  法律要求个人信息处理规则通常应获得个人知情同意。但这既不能彰显个人的自治，也不能有效保护个人信息免遭不公。个人信息处理规则的实质法治，面临着立法者的认知负担过大、用法者的操作负担过大和构成家长主义干预的困境，故应转向程序法治。哈贝马斯的商谈程序法治理论之缺陷一是所预设的独立于政治系统并能对其施加制约的公共领域未必存在，二是国家法未必能够穿透系统的壁垒而左右它们的运作。更为可取的是采纳托伊布纳的商谈程序法治理论，将政治和法律系统难以把握的问题，下放到其他社会系统和非官方组织进行自我规制和自我立法，并由国家法严格规范相关的程序和组织。为了落实这种程序法治，应由各行业组织主持制定有法律效力的个人信息处理规则，由公众代表和专业代表参与制定程序并开放公众参与，并由法院保障个人信息处理规则符合国家立法内容、遵守国家法规定的程序规则。

  2024年06期 No.28 1-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 1367K]
  

• 论个人信息处理目的要求的客观范式

  伍先泽;

  个人信息保护法规定处理行为应“具有明确、合理的目的”,该目的要求缺乏足够明确的释义。过去研究中形成了告知同意进路、目的特定原则进路与目的正当性原则进路。告知同意进路因其自身缺陷已广受批评，目的特定原则与目的正当性原则背后体现了截然不同的分析范式。目的特定进路下目的的确定和明确仍然通过处理者自我监管来实现，这种主观范式本质上寄希望于个人充分获得信息以真实同意，忽视了个人面临信息收集时难以冷静理性的事实前提。目的正当性进路要求查明真实处理目的，这种对目的的主观理解既不具备可操作性也不符合比例原则原理。客观范式区分“目的要求”作为处理者自我监管要求与作为客观审查标准的两种面向，要求审查者根据处理行为中的处理范围、个人信息类型等客观要素来判断处理目的，并明确处理目的的实质规范内容即追求的法益类型和实现程度。

  2024年06期 No.28 18-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 1446K]
  

• 个人信息保护体系中“非法使用”行为的入罪化

  杨天晓;

  《刑法》第253条之一“侵犯公民个人信息罪”中并未包括“非法使用”公民个人信息行为，司法实践中，对于“非法使用”行为的规制，也大多通过侵犯公民个人信息罪对“非法获取”“提供”“出售”等源头行为的非难而得以实现。但是，并非所有的“非法使用”行为都可以被包含，例如“合法获取，非法使用”行为。当然，对“非法使用”公民个人信息行为入罪化的提出，应当结合当前的个人信息保护体系，建立在完善的前置法规范之上。随着《民法典》《个人信息保护法》的相继通过，个人信息保护体系得以进一步完善，已然形成相对完备的前置法基础，为“非法使用”公民个人信息行为的入罪化提供了充分的违法性认定根据，同时也符合当前时代的应然要求。在此基础上，围绕“公民个人信息权益”以及其衍生法益，对“非法使用”行为予以类型化区分，“非法使用”公民个人信息行为的入罪化得以提出。

  2024年06期 No.28 39-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1344K]
  

• 再论医疗侵权中因果关系的判断

  窦海阳;

  对于医疗侵权因果关系的判断，仍有必要根据作为通说的相当因果关系理论来完成。该理论可以对医疗鉴定、医学知识、医疗法规等现象做出系统性解释，并能为司法实质性介入因果关系的判断提供详细路径。条件关系的确认在于全面提供各种致害可能的一般性以及具体性分析，通过“富有经验的观察者”标准再进一步考虑何种可能符合通常情况。医疗鉴定是以科学层面是否确定为标准，而相当性判断是以法律层面的“富有经验的观察者”能否预见为标准，应当厘清不同层面的视角和标准。对于依据不确定医学知识所确认的条件关系，在相当性判断中须结合个案因素来弥补科学认知上的缺陷，包括疾病的情况、诊疗的难易、诊疗的经济、损害的严重等。考察医疗法规目的可以纠正相当性判断结果的偏差，为患者利益、特殊体质以及医方不作为等影响因果关系的因素提供解释依据。相当因果关系理论的运用不仅有确认因果关系的作用，还有限制责任的功能，这是其他规则无法替代的。

  2024年06期 No.28 54-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1460K]
  

• 伪卡盗刷的责任分配研究——以法释[2021]10号第7条为基础

  凌超羿;

  伪卡盗刷不会在实体上导致持卡人对发卡行的债权减少或债务增加，发卡行才是盗刷案件的真正受损人。根据法释[2021]10号第7条，持卡人和发卡行之间的责任基础应当回归于双方之间的合同关系。在伪卡盗刷中，持卡人的真实债权债务关系虽未受损，但由于发卡行违反账户管理协议项下的正确记账义务，持卡人对其享有以“恢复原状”为内容的支付本息请求权和以“可得利益”为对象的赔偿损失请求权。与此同时，若持卡人违反旨在保护发卡行自有资金安全的附随义务，则其应在发卡行已确认损失的范围内对发卡行承担损害赔偿责任。发卡行虽可通过向持卡人主张这一损害赔偿请求权来实现盗刷损失在彼此之间的分摊，但这项损害赔偿请求权仍会受到与有过失规则和多方当事人追索关系的限制。

  2024年06期 No.28 75-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 1407K]
  

• 论不定额罚金制：从立法建构到司法适用

  安汇玉;

  不定额罚金制在我国刑法中始终存在，并且在晚近刑法修正中呈现扩大适用趋势，这与学界一直以来的批判态度形成鲜明对立。立法取消罚金数额标准具有加大经济处罚力度的考量，但司法适用中的罚金刑裁量却因缺乏参考线而陷入盲区。事实上，不定额罚金制由立法与司法共同实现明确性，符合罪刑法定原则的要求。作为一项以经济制裁为内容的刑罚，不定额制在个案中的具体罚金数额以责任报应为限制，较之定额制更益于达致罪刑均衡、有效预防犯罪。针对罚金刑裁量的现实困境，司法机关可以参照涉案金额或自由刑的刑期确定责任刑，将犯罪人的经济状况作为预防刑情节，通过发布司法解释和指导性案例的方式统一法律适用标准，从而实现不定额罚金制的规范化量刑。

  2024年06期 No.28 92-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1399K]
  

• 行政调查中行政合规和解模式的兴起及实现

  张圣泽;

  行政和解试点期间，高盛行政和解案、上海司度行政和解案两则案例并未明确引入合规机制；行政执法当事人承诺制度规范亦未规定企业合规激励要素。这就导致行政和解蕴含的契约行政、合作行政价值难以充分彰显，企业合规具有的激励功能无法融入行政监管实践。“紫晶存储案”将企业合规与行政执法当事人承诺制度相结合，为行政和解制度注入合规激励机制，在实践层面开创了“行政合规和解模式”。现代行政法治图景中，行政监管从违法行为到违法风险、从行政威慑到行政激励、从追究责任到追求效能的全方位转型是行政合规和解模式兴起的现实基础。未来，行政合规和解模式实践应当立足于行政执法当事人承诺制度具备的过程性特征，事前评估当事人合规承诺，决定是否适用当事人承诺并签署认可协议；事中践行当事人合规管理体系建设全过程指导，协助当事人充分履行合规承诺；事后评估当事人合规整改有效性，认定当事人是否存在未履行或者未充分履行合规承诺并决定是否终止调查。

  2024年06期 No.28 110-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1375K]
  

• 国际海洋法法庭关于气候变化问题的咨询管辖权限

  沈超;

  国际海洋法法庭全庭咨询管辖条文安排的特殊性在于，唯一明确规定全庭咨询管辖权的规范载于《法庭规则》而非基本文件，这根本反映了缔约国同意和法庭权力之间的紧张关系。法庭的咨询管辖权限实质上取决于对《法庭规则》第138条的解释。区别于条约解释，《法庭规则》的解释应以事实权力和法律权力二分为原则，既要遵守《公约》《规约》和外部国际协定的赋权限制，又要遵循法庭职能限制。《法庭规则》第138条包含实质性判断咨询管辖权限之规范性要件，即国际协定与《公约》宗旨的相关性、“任何机构”的范围、“法律问题”的范围以及拒绝发表咨询意见的裁量标准。为抑制气候变化咨询案的溢出效应，对《法庭规则》第138条实质性要件的解释应当符合源自外部赋权和内部职能的双重解释限制。

  2024年06期 No.28 126-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 1535K]
  

• 北洋时期律师惩戒之诉的制度移植与本土发展

  奚海林;

  律师惩戒规则是律师制度的重要组成部分。近代我国律师惩戒规则，表现为一种特殊的律师惩戒之诉，它经历了移植日本法和本土发展两个阶段。对日本惩戒制度的移植，始于清末《法院编制法》,而成于北洋初期的《律师暂行章程》。近代日本“律师为司法机关之一要素”学说的传入，为日本律师惩戒之诉的成功移植提供了必要的观念基础。然而，立法原因导致的制度不备，使北洋初期所确立的律师惩戒之诉很快陷入了“设而不行”的制度困境，与此同时，律师流弊所带来的社会挑战也日益严峻。在此背景下，以梁启超为代表的司法当局从律师义务规则、惩戒权分配规则以及惩戒裁判规则三个方面对律师惩戒之诉系统性地进行完善，推动了其本土发展。由于该过程整体上是在司法行政的框架下进行，法源上的瑕疵最终消解了律师惩戒之诉的“诉讼”属性，而司法当局与被惩戒律师关系的重塑以及司法行政机关对惩戒权的介入，则进一步揭露了律师惩戒之诉的行政处分本质。

  2024年06期 No.28 149-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 1481K]
  

• 民法理论的古典体系及其界限

  原岛重义;胡相宜;章程;

  在自由这一价值的指引下，主观权利、法律关系和法律主体三者，共同支撑起了民法理论的古典体系，奠定了近代民法秩序的基础。然而，以德国为例，《德国民法典》中固有的、与古典体系不符的诸多规定，以及随着社会发展而出现的、溢出古典体系的新命题，在教义学建构的过程中不断动摇着古典体系的核心地位。对此，本文尝试结合主观权利论和法律行为论的相关探讨，指出草率地舍弃古典体系并非正确的解决之道，学者们应在正确认识并厘清古典体系界限的前提下，尝试通过法律解释、法律补充等方法对其进行改良，以期在顺应时代脚步的同时，尽可能维持民法理论作为市民法的稳定性。

  2024年06期 No.28 173-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 1536K]
  

• 投稿须知

  <正>《南大法学》系中文社会科学引文索引(CSSCI)期刊扩展版,采用双月刊形式,一年六期。本刊拟登载高质量的法学学术文章。竭诚欢迎中外法律学人踊跃投稿。翻译稿请自行处理好版权转让事宜。投稿请登录本刊网站稿件自动投稿系统(http://njfl.cbpt.cnki.net/)。一、投稿格式要求(一)来稿须提交word文档格式电子文本一份。

  2024年06期 No.28 197页 [查看摘要][在线阅读][下载 373K]
  

• 《南大法学》征稿启事

  <正>《南大法学》经国家新闻出版署批准,于2020年正式创刊。国内统一连续出版物号CN32—1889/D,一年六期,双月出版。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》,后者创始于1994年,为国内最早的法律评论书刊,二十多年来蒙广大作者和读者的支持与厚爱,在学界影响广布。《南大法学》植此沃土,纳故吐新,将来枝繁叶茂,良可期也!学界增一《南大法学》,不止增一刊物而已;《南大法学》列于法学众刊之中,亦绝不甘于数量加一而已。《南大法学》立志为中国法学贡献新理念、新气象,必心怀敬畏与虔诚,苦心经营。

  2024年06期 No.28 198页 [查看摘要][在线阅读][下载 509K]
  
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