南京大学法律评论

法学理论

  • 压力型司法的社会治理效应:后街破产纠纷的延伸个案阐释

    曾令健;

    运用延伸个案方法,本文"深描"一起企业破产纠纷的缘起、发展、解决及其影响,以此探讨压力型司法。从压力型体制脉络出发,"压力型司法"旨在阐述司法活动的发生场域,即以"指标(指令)一考核"为基本手段的权力关系网络,且这种支配关系不仅充斥于整个司法活动,还弥漫至司法人员、司法体制、司法实践与党政力量、社会治理的相互关系之中。除了压力型司法的结构、运行及功能,该场域还涉及这套权力关系网络在社会治理中的投效以及行动者对该种投效的种种反应。本文侧重考察压力型司法体制的溢出效应,即对个案、当事人、社会治理的细微、隐秘影响,以及这些互动对于压力型司法的反作用。压力型司法在社会治理中的投效以及行动者的种种反应表明,应当在客观对待"个案解决"的基础上对"总体性失范"保持警惕。

    2019年01期 No.51 3-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 1157K]

法律史学

  • 近代“破家非孝”思潮与传统家庭的“公共角色”

    伊卫风;

    近代私法改革中,历次修改制定的亲属继承法中都不同程度上保留了传统家庭制度的特征,但近代中国的"破家非孝"思潮却非常彻底地否定了这种制度。造成这种分歧的原因在传统家庭的"公共角色"。在家国同构的逻辑下,传统家庭成为公权力在乡土社会中的代言人,履行相应的公共职能,这在传统法律都有相应的制度安排。但近代中的"破家非孝"思潮将近代西方社会中作为私人领域的家庭制度奉为圭臬,以此来改革传统家庭。这显然误解了中国的传统家庭,忽略传统家庭的公共角色。职此之由,近代中国的法律改革者才没有亦步亦趋地附和"破家非孝"思潮,相反更多地肯定了传统家庭的相关制度,延续了传统家庭的公共角色,尤其体现在亲属法和继承法的改革上。

    2019年01期 No.51 25-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 1095K]
  • 论高丽对唐财产刑的变异

    张春海;

    高丽在移植唐律制定本国律典时,虽较为完整地移植了五刑体系,但在具体实践中却有大幅变异。以财产刑而论,唐律只规定了一种财产刑——赎刑,此刑仅是一种附加刑,并在适用上有严格限制。而在高丽,却出现了赎刑、罚金、收田三种财产刑,且均具有了近似主刑的地位。这些财产刑不仅适用广泛而频繁,且在适用方法上也和唐制有较大差异。高丽对唐律财产刑的以上变异,与其政治体制、社会结构和唐存在重大的差异有关。与此同时,意识形态及文化传统方面的差异也是导致高丽对唐制进行变异的原因。

    2019年01期 No.51 42-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 891K]

民商法学

  • 日本民法解释方法论的变迁与其特质

    山本敬三;冯洁语;

    自1898年《日本民法典》施行至今,从比较法视角来看,关于日本民法解释方法方面的讨论发生了意味深长的变迁。本文通过对此种讨论变迁的检讨,从以下三个观点分析了日本民法解释方法论的比较法特质:1.法解释的目的是社会治理还是纷争解决;2.法解释构造(特别是法律获得与法律适用之区别);3.法解释正当化的依据与方法(基于制定法正当化和基于价值判断正当化之间的关系和其中理论扮演的角色)。

    2019年01期 No.51 61-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 1482K]
  • 间接占有的构成要件、移转与保护

    汉斯·约瑟夫·威灵;倪龙燕;

    通说所认为的间接占有构成要件中的占有物的托付、占有或占有权的传来、返还请求权等,对于间接占有均无意义。占有媒介关系有效与否,也不影响间接占有的成立。关键要素在于占有媒介人的占有、占用媒介人的他主占有意愿及间接占有人之占有意思。间接占有除了基于占有指令移转外,即使是无返还请求权的间接占有,亦可依第870条移转。因不存在仅针对间接占有本身禁止之私力,间接占有人并不享有《德国民法典》第859条、第861条、第862条的占有保护,而仅受第869条的特殊保护。

    2019年01期 No.51 88-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 1263K]
  • 原因的废除及其替代方案

    威廉·维克尔;刘骏;

    形式上,合同法改革草案删除了作为合同生效要件的原因,但直接提出实证法上依附于这一概念的一系列方案来替代之。然而,新条文的表达留下了非常大的解释空间,特别是草案修改了合同的一些基本定义以及性质错误和动机错误的范围。因此,虽然"原因"这一词语消失了,但原因路径仍存续,如今围绕着原因而出现的争议和讨论还会在新条文适用之下重现,哪怕这些争论可能在其他表达或词语之下进行,诸如诚实信用。

    2019年01期 No.51 110-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 1443K]
  • 决议行为法律性质辨——兼评《民法总则》第134条第2款

    孔洁琼;

    决议行为适用于整个私法领域,其法律性质的确定为其教义学体系建构之基础。就其法律性质,学说上多有讨论,意见不一。本文认为,决议行为是法律行为,是基于(多个或单个)表决权人的意思表示(表决)形成。决议所遵循的多数决原则不违背"少数派"的意思自治,其对"少数派"的拘束力亦源于表决之意思表示。决议是调整表决权人与团体或协作关系整体之间权利义务关系的内部法律行为。作为意思表示的单个表决瑕疵与作为法律行为的决议瑕疵,适用规则应予区分。法律行为理论视角下,须明晰决议行为之特殊性。决议行为的实质是团体意思或共同意思形成,此与决议之法律行为性质并无冲突。当前正值民法典编纂之际,《民法总则》第134条第2款规定或可做进一步完善,以更好实现其立法价值。

    2019年01期 No.51 134-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 1240K]
  • 滥用公司分立制度下法人格否认法理之适用——日本法的理论与实践

    敖海静;

    日本的法人格否认法理是通过实务中的适用而逐步成为公司制度中用以保障债权人利益的机制的。这一法理主要适用于法人格形骸化和滥用两种场合,尤以后者为多,在适用上强调同时具备支配和不法目的两方面要件。自2010年首次适用于涉及滥用公司分立制度的案例中以来,在弥补诈害行为撤销权等制度的不足,保障债权人利益方面发挥了独特作用。学者结合实务探讨了该法理在这一特定领域适用要件的构成,认为应对之予以弹性的适用,并出现突破判决效力相对性的趋势。新增订的直接履行请求权实际上部分发挥了对法人格否认法理的替代功能,但两者在实务中的关系仍有待未来的进一步观察。在强化对公司分立情形下的债权人合法利益的保障方面,日本法的理论与实践对我国也有一定的借鉴价值。

    2019年01期 No.51 155-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 1073K]
  • 资产证券化与破产

    林康司;金春;林周汪;

    资产证券化的核心功能在于通过切断证券化资产与发起人的收益风险关系,实现破产隔离。但是,破产隔离与公平分配责任财产为内涵的破产法公序之间存在冲突。真实出售的认定标准作为认定取回权或者担保权的关键前提,同时横跨破产中的让与担保、融资租赁、信托关系等诸多疑难问题,由此成为激烈争论的焦点。破产申请作为一种战略性手段,预防特殊目的载体自身陷于破产状态也是资产证券化中不得不被重视的一个要素。实践中的证券化架构日益趋于多样化和复杂化,破产法领域应当致力于明确破产法公序的内涵及其对契约自由的干预程度,以做出更好的回应和实现利益平衡。

    2019年01期 No.51 173-204页 [查看摘要][在线阅读][下载 1870K]
  • 大陆法系与普通法系财产的经济分析

    张永健;亨利·E.斯密斯;吴林昊;

    <正>普通法和大陆法的财产制度(property)看似大不相同,前者强调被称作地产权(estates)的所有权片段,后者集中于整体性的所有权。然而,由于功能性的原因,这两大法系在整体轮廓上非常相似。本文以交易成本解释了这两种法系在实践上的相似性以及在财产与所有权风格(styles)上的差异。与在零交易成本世界中可以获得的"完全"财产体系相反,实际的财产体系采用了一种以捷径(shortcuts)为特征的结构,以实现财产制度保护使用(interests in use)的实质目

    2019年01期 No.51 205-250页 [查看摘要][在线阅读][下载 2855K]

诉讼法学

  • 比较法视野下的文书证据真实性认定规则

    王梓;

    无论在任何国家的法律体系中,文书证据都存在失真风险。如果在文书证据的审查判断过程中没有有效的方法及时查明上述失真风险,则很难从文书证据的表面特征判断其所记载内容是否与客观事实相符。我国在民事诉讼审判活动中长期采用的是文书证据真实性全面推定规则,由于该项规则过于强调文书证据形式真实的重要性,忽略了对文书证据失真风险的甄别,也缺乏对文书证据实质真实的考察,从而使得在我国民事审判活动中常常无法准确地认定文书证据的真实性,进而导致对案件事实的认定出现偏差。因此,有必要考虑完善我国的文书证据真实性认定规则,要求文书证据举证方承担敦促文书陈述人出庭作证的义务,以强化对文书证据实质真实的审查与认定。

    2019年01期 No.51 253-272页 [查看摘要][在线阅读][下载 1261K]
  • “形合实独”的实践困局与制度转型——以基层法院的民事诉讼程序为对象

    陈莉;

    基于对"合议为主,独任为辅"审判组织方式的运行实践考察以及对基层法院部分民事法官的访谈,我们发现基层法院普遍存在"名为合议制实为独任制"的审判现实。这种司法实践中的"形合实独"已成为合议制适用的实践困局,而合议制的功能虚化是其问题的根源。因此,为化解"形合实独"的实践困局,应推进现行的"合议为主,独任为辅"向"独任为主,合议为辅"进行转型,并使"独任为主,合议为辅"法定化,其理论基础是"独任为主"与程序简化审具有内在的契合性、"合议为辅"对高品质审判的组织保障、"独任为主,合议为辅"与繁简分流改革相辅相成,同时"独任为主,合议为辅"也是目前的全球性趋势。而在制度实施向度层面,需要从确立"独任为主,合议为辅"的审判原则、完善诉讼中独任制向合议制转换的程序规则、构建与程序繁简分流改革配套的衔接机制、健全以实施《人民陪审员法》为契机的合议制适用机制以及制定基层法院合议庭评议的实施细则等维度进行制度构建。

    2019年01期 No.51 273-291页 [查看摘要][在线阅读][下载 1204K]

刑事法学

  • 刑法方法论视阈中的贪污受贿犯罪死刑裁量基准——以“张中生案”为切入点

    李冠煜;

    我国原有的贪污受贿犯罪死刑适用标准存在明显缺陷,必须把握《刑法修正案(九)》对其进行修改的重要契机,紧跟有关判例动向和运用实证研究方法,以准确适用现行的死刑裁量基准。尽管有关司法解释已经生效,但关于影响责任刑情节和影响预防刑情节的认定,尚有若干争议之处,仍须通过刑法方法论的研究以明确其主要内容。关于前者,法官应当慎重认定犯罪数额,不把严重的伤亡后果、恶劣的社会影响以及其他危害后果评价为特别重大损失;关于后者,法官需要准确判断情节性质、合理认定情节作用、重视酌定情节地位、综合评价情节功能。在此基础上,还要以"幅的理论"为起点,以"点的理论"为终点,重新设计死刑裁量步骤,确定科学的量刑方法,既准确评价量刑责任,又适当理顺情节排序。

    2019年01期 No.51 295-315页 [查看摘要][在线阅读][下载 1301K]
  • 立功制度向何处去

    郭世杰;

    立功制度,实质上是以被害人部分权益的牺牲为代价来换取国家的整体利益,体现出明显的功利主义追求。相关司法解释和刑法修正案排除违法犯罪等不正当手段的立功认定,重新关注犯罪人的主观悔罪态度,扭转了立功奖励不断攀升的趋势,标志着司法机关和立法机关逐渐重视立功认定中的公正因素。立功制度具有破坏社会信任、忽视主观悔罪和承继革命法制残余等原罪,并没有引起其他国家刑事立法的关注。废止立功制度要取消刑法总则中的立功条款,同时建立具体犯罪的特别立功制度,完善相应的监督机制和对被害人的补偿制度。完善立功制度要确立不能从违法犯罪行为中获利的认定规则,增加主观悔罪的认定条件,明确事实清楚、证据确凿的认定标准,限制特定犯罪人的立功奖励幅度。

    2019年01期 No.51 316-331页 [查看摘要][在线阅读][下载 948K]

宪法学

  • “八二宪法”的传续与革新——兼论“七八宪法”对八二修宪的影响

    刘怡达;

    八二修宪以"五四宪法"为基础,很大程度上是价值判断等因素影响下的选择,但这并不能否认共和国四部宪法间的事实关联。通过对四部宪法的文本进行对照,可以发现此前的三部宪法皆为"八二宪法"提供了不少制度原型。"五四宪法"在制定之后经由三次全面修改变迁为现行宪法,在此期间宪制秩序之一般要素虽多有变更,但其中的基本要素却传续至今,因此宪制秩序之整体得以自始延续。同时,"八二宪法"在传续之余亦不乏诸多革新,革新的内容源于制宪、修宪和行宪的经验教训,以及为迎接改革时代所进行的制度调适。以上特质将"八二宪法"形塑为一部好宪法,但唯有正确理解四部宪法间的关系,才能对八二修宪及"八二宪法"形成客观理性的认知。

    2019年01期 No.51 335-356页 [查看摘要][在线阅读][下载 1244K]

国际法学

  • “冰上丝绸之路”航行自由法律问题研究

    王泽林;

    中国提出"一带一路"倡议,俄罗斯为开发北方海航道提出中俄共建"冰上丝绸之路",这与中国对北极航道的利用政策相互契合。依据国际法,"冰上丝绸之路"适用航行自由原则,但是俄罗斯和加拿大的主张以及对北极航道的实际管控制度被美国等国家视为违反这一原则,引起北极航道的航行自由问题争端,这一争端主要表现为北极航道的法律地位争端和北极航道所处海域的法律性质争端。同时,"冰上丝绸之路"的航行自由原则在实践中会受到一定限制。"冰上丝绸之路"对中国具有极其重要的利益,在航行自由争端无法一时解决的情况下,"搁置争议,合作开发"成为其他国家与北冰洋沿岸国之间开发利用北极航道的最佳选择,利用《联合国海洋法公约》的争端解决机制也可能成为将来的选择之一。

    2019年01期 No.51 359-380页 [查看摘要][在线阅读][下载 1349K]
  • 印度洋海区海洋划界争议的法律解决路径探究

    章成;

    印度洋海区因其重要战略地位和地缘特征而备受世人瞩目,该海区的海洋划界形势正呈现出一种法律技术创新与政治争议交织的双重属性。根据印度洋海区不同地理板块的海洋划界情况,可以将相关海区的划界解决路径区分为国家间协议解决和国际司法裁决解决两大类。印度洋海区周边各国通过法律路径来解决彼此间的海洋划界争议的主观意愿较高,协议划界实践较为丰富。在"公平原则/有关情况"划界原则的基础指导之下,对海区沿岸国海上相邻边界的处理构成了印度洋海区海洋划界的主要内容,对"公平原则"和"等距离中间线划界法"之间的关系以及对"有关情况"的认定标准的理解则构成海洋划界进程中的主要影响因素。亚太海区的海洋划界情势从总体上看与印度洋海区有深层次的差异,但印度洋海区的划界经验仍可为亚太海区海洋划界争议的解决提供较为丰富的借鉴参考。

    2019年01期 No.51 381-398页 [查看摘要][在线阅读][下载 1128K]

  • 《南京大学法律评论》稿约及投稿格式

    <正>《南京大学法律评论》系中文社会科学引文索引(CSSCI)来源集刊,每年分春、秋两季号,由南京大学出版社出版。本评论拟登载高质量的法学学术文章。竭诚欢迎中外法律学人踊跃投稿。对所有来稿实行匿名评审制度,如决定刊用来稿,编辑部将在两个月内予以答复。一经刊用,即致稿酬。两个月后未接到用稿通知者,可自行处理稿件,编辑部将不再另行通知,切勿一稿多投。

    2019年01期 No.51 2-3页 [查看摘要][在线阅读][下载 55K]
  • 总编寄语

    解亘;

    <正>《南京大学法律评论·2018年春季卷》终于面世了。从栏目设计上看,与近年的几期《南京大学法律评论》相比,2018年春季卷也许没有明显的差异,但实际上,这一期的编选由改组后全新的编辑部操刀。2017年秋,因《南京大学法律评论》编辑部发生了人事上的变化,由过往的主编全权负责制变换成为由编辑部团队集体负责的新体制。新的编辑团队也许在经验上还有些稚嫩,不过,团队成员在整体上偏年轻,也许更能确保编辑团队的朝气和热情。但愿读者可以透过本期刊载的稿件体察到我们的用心。

    2019年01期 No.51 7页 [查看摘要][在线阅读][下载 42K]
  • 英文注释体例

    <正>一、著作注明:作者,文献名(斜体),版次(如有),出版社,出版时间,页码。[1] H.L.A.Hart,The Concept of Law,3rd ed.,Oxford University Press,2012,p.10.编著在编者姓名后加"(ed.)"(一人)或"(eds.)"(多人)。[2] Jules Coleman&Scott Shapiro(eds.),Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2004,pp.23-26.译著在文献名后注明译者。[3]Hans Kelsen,Pure Theory of Law,trans.,Max Knight,The Law Book Exchange,2009,p.260.

    2019年01期 No.51 399-400页 [查看摘要][在线阅读][下载 47K]
  • 下载本期数据