- 泮伟江;
《交往行为理论》与《在事实与规范之间》是哈贝马斯最重要的代表作。《交往行为理论》中哈贝马斯对自韦伯以来的现代性问题做出了诊断,并提出了著名的系统与生活世界的二分,通过商谈伦理学捍卫生活世界和克服韦伯的"理性铁笼"困境。《在事实与规范之间》则进一步提出审议式民主理论,通过法律这个中介来传导规范性,改造和控制系统的自主性逻辑。但《交往行为理论》生活世界的规范性内涵是防御式的,在方法和概念上无法克服系统理性的自主性,而《在事实与规范之间》试图调和这种紧张关系,但又以牺牲《交往行为理论》整套的关于系统的概念建构为代价。《在事实与规范之间》的这种方法论层面的犹豫和模糊,导致哈贝马斯的最终方案并不完全成功。
2016年02期 No.46 3-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 1673K] - Gertrude Lübbe-Wolff;朱学平;
<正>格哈特(Gerhardt)先生邀请我讲一讲黑格尔法哲学的现实意义。对此,我是再乐意不过了。同时,我也痛心于黑格尔法哲学的现状。对于痛心之事,我当然也乐于谈论。在我看来,黑格尔法哲学的现实意义在于,不管我乐意与否,我都必须经常思考黑格尔。我必须思考他,因为我们的公共文化是如此的反对他。黑格尔属于德国最著名的哲学家之列。然而,一般说来,在少数专家学者的范围之外,他的哲学(当然包括他的法哲学)就只剩下一些脱离了上下文的名言隽语了:自由是
2016年02期 No.46 29-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 1059K] - 杨建;
政治理论能不能影响政治实践的问题,背后隐藏的是对理论的性质的追问。不同类型的理论有着不同的实践品质。罗尔斯主张规范理论可以被区分为理想理论和非理想理论。两者在服从程度、社会情境和作用三个方面存在不同。但理想理论与非理想理论不是竞争性的、建构政治理论的两种二元化进路。对理想理论与非理想理论区别的论述还可以得出,理想理论不会也不应当对现实世界的政治实践提出对策性、应用性的答案。在实用主义取向占据支配地位的政治学领域和法学领域,研习理想理论有着极重要的意义。
2016年02期 No.46 46-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 636K]
- 赵娟;
成文宪法体制下,法院受宪法约束,宪法的至上性要求法院在审判活动中审查法律。在中国,宪法至上被现行《宪法》文本所确立,这一法则同样约束人民法院。在审判活动中审查法律是人民法院的宪法职责。人民法院的这一职责是由我国《宪法》的成文性质决定的,同时与人民法院审判权独立的宪法定位相关。人民代表大会制度并不构成否定人民法院受宪法约束的理由,也不构成人民法院进行司法审查的宪法文本阻却。
2016年02期 No.46 59-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1720K] - 赵博扬;
近年欧洲各国对女性穆斯林佩戴头巾的行为进行了一些限制,并引起了其与宗教自由权利的持续性探讨。首先,本文对《欧洲人权公约》中宗教自由的渊源进行梳理,并对欧洲人权法院的具体判例进行分析。其次,对《伊斯兰人权宣言》加以分析,比"伊斯兰人权"视野下的宗教自由权利同欧洲相关概念的区别。最后,通过欧洲"头巾争议"及其有关宗教自由的探讨,得出其对我国相似问题的启示。
2016年02期 No.46 83-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 735K] - 刘小冰;黄欣安;
根据我国近年来事业单位改革的实践以及域内外法定公共组织运行的经验,从政府体制改革和简政放权出发,立足拓宽公共服务提供方式的体制创新,引入了法定公共组织的概念。法定公共组织是立法机关通过专门立法设立的相对自主、独立运作的承担法律赋予的执行公共政策、提供公共服务和发展经济职能的公共组织。本文在对广东省先行先试的法定公共组织进行实地调研后,分析这一概念的法律属性及揭示其内涵和外延,并对相应设立依据进行域内外比较和利弊探讨,最终设计出一个较为适合我国国情的全流程实现路径,以期法定公共组织能以企业化、市场化的运作方式更好地承接相应的社会职能,从而进一步推动政府体制改革和为大众提供高质量的社会服务。
2016年02期 No.46 95-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 1163K]
- Lena Foljanty;郭俊义;
在大规模的法律移植过程中,什么能够影响到司法实务的进程?尽管把规范框架和组织结构翻译成外国法律文化有点困难,但更困难的是裁判形成的方法、手段和工具的翻译。本文首先,揭示了法律史学家如何重构法律实务中非成文的方法。其次,探讨了19世纪晚期法国和日本的情况。从中力图证明:由于裁判形成的方法主要依赖于社会化、惯习和经验,因而在日本着手依据法国模本缔造本国法院系统时,它们是不可翻译的。这种不可翻译性会造成一个间隙,对此,只有从以惯习为基础的本土经验上去创造来填补。
2016年02期 No.46 113-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 954K] - 王红梅;
商事公断处是民初附设于商会的仲裁机构。现有的资料显示京师、上海、苏州等商事公断处处理了大量的民事案件,其中一部分是破产案件。在民初破产法缺失的情况下,商事公断处实行了"以昭平允"原则下的均分破产财产制与抵押权优先有限受偿制、"抵消债款全额"的破产免责制度,并运用了诸如京师的铺底权、房租的加倍或加成补偿和优先受偿、洋债先偿等诸多商业惯例,显示民初法理与习惯支配下的民间破产程序的特点。通过对商事公断处处理破产案件的研究,我们既看到了西法东渐的过程中,西方法律制度的强行植入对中国商人的影响,也感受到了以个案公平、情理结合原则为指导的本土习惯法的优势。一些破产案例的处理过程即使对今天的司法实践仍然具有很深刻的指导意义。
2016年02期 No.46 128-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 792K] - 王小丹;
以《民国时期江苏高等法院(审判厅)裁判文书实录》中庙产判决书为基础,借鉴法的续造理论,探讨民国江苏地方法院认定庙产所有权的依据。民国庙产立法缺乏寺庙性质的明确划分,以致庙产所有权认定困难。这种立法缺漏,有利于政府将自有寺庙庙产征用为国家公产。为弥补立法缺漏,江苏地方法院进行了法的续造,选择性适用了土地最初来源、寺庙修建资金来源、寺庙建制、寺庙捐税凭证与登记凭证、所获捐地契约、捐产比重和土地流转契据等习惯,以确定庙产所有权归属。
2016年02期 No.46 140-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 1013K]
- 翟业虎;
我国农村土地权利立法存在城乡土地二元结构,集体所有权不仅虚化严重,而且与国家土地所有权不平等;土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权等用益物权存在物权化不彻底,流转性缺乏或受限,过于强调社会性和政治性功能,而忽视经济性功能等弊端。建议借鉴俄罗斯、匈牙利等国的相关土地立法的经验,坚持土地公有制的前提下,集体土地所有权与国家所有权平等保护,平等入市,对用益物权进行彻底物权化改造,突出其对世性、绝对性、长期性和法定性,使之规范而高效,力求增加农民的财产性权利。
2016年02期 No.46 157-173页 [查看摘要][在线阅读][下载 1177K] - 艾佳慧;
婚姻法的立法目标是婚姻稳定和家庭安全。由于离婚具有极大的负外部性,该确定何种婚姻财产制以减少离婚便成为婚姻法研究中的重点。通过构建一个婚姻财产制度的同时决策博弈模型(具体包括婚姻形成中的博弈模型、婚姻中的博弈模型以及离婚博弈模型),论证了基于策略互动和理性选择,适用分别财产制的制度后果是更多的离婚。更进一步,以一种连续和动态的视角,分别考察在分别财产制和共同财产制的外生制度背景下,前述三个博弈及其均衡之间的前后相续、相互影响甚至彼此补强的关系,并从议价博弈的策略性和无效性介入思考科斯定理的适用限度。因此,在婚姻财产制的立法层面,我们应该反思教条化的男女平权思想并回归到更能促进家庭安全的共同财产制上来。
2016年02期 No.46 174-194页 [查看摘要][在线阅读][下载 3997K]
- 秦宗文;
最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释确立的隐蔽性证据规则,是带有定罪色彩的证据规则,其基础是隐蔽性证据对自白具有高度补强能力的常识性认识,低估了隐蔽性证据虚假补强的风险。错案分析表明这种风险具有现实性,并是促生错案的重要因素。虚假补强的直接成因是证据污染,深层因素则是侦查人员对细节的追求及证实性偏差、过分自信等心理因素的干扰。而庭审程序中难以发现虚假补强的直接因素是法庭不能"可视化"地了解侦查过程,深层因素则包括侦查部门不愿暴露侦查过程、自白引发的有罪认知偏见和法官的过分自信。当前克服虚假补强风险面临很大困难,基于当前隐蔽性证据规则可能引发的负效应,在不同类型案件中应考虑不同的价值配置,对其进行多元化处理。
2016年02期 No.46 225-246页 [查看摘要][在线阅读][下载 1511K] - 彭奕;
二十多年来,不方便法院原则在我国司法先行,无法可依,发展历程艰辛。如今,终于在2015年《民事诉讼法司法解释》中得以体现。文章在介绍不方便法院原则的概念功能和主要国家运行模式的基础上,运用实证分析方法,梳理归纳了不方便法院原则在我国的发展历程。评述了2015年《民事诉讼法司法解释》中的相关条款,结合近年来较典型的几例中外案例,对我国不方便法院原则的适用和立法完善提出建议。
2016年02期 No.46 247-262页 [查看摘要][在线阅读][下载 1037K] - 焦艳鹏;
环境司法活动近年来正在如火如荼地展开,但其价值理念的走向值得关注。当前在该领域需要特别注意:保护环境是环境司法的价值之一,但并非环境司法的目的。环境司法作为司法活动之一种,应以司法的目的即保证个案公正为价值依托。环境保护的目的正当性并不能成为环境司法中责任承担与利益分配的裁判标准。法院在对环境行政案件或环境刑事诉讼案件的司法裁决中,不能因环保、公安等行政机关或作为公诉机关的检察机关基于环境保护目的正当性而降低其司法证明责任与证明标准。环境司法活动在外观上虽具有环境保护功能,但在本质上仍然是在既定司法程序控制下的基于个案得到公正裁决的纠纷裁判生成系统。当事人的正义观念对环境司法活动的时空射程会产生重要影响,未来环境司法活动中需注意当事人与司法官两者之间正义观念的弥合,促成共同正义观念的生成,提高司法裁判的社会接受程度。
2016年02期 No.46 263-274页 [查看摘要][在线阅读][下载 743K] - 李丽;
检察机关对环境民事公益诉讼支持起诉能介入到何种程度是一个颇有争议的问题。环境法本身包含着强烈的国家干预色彩,对环境民事公益诉讼支持起诉是国家干预在环境民事诉讼领域的自然延伸,检察机关作为公共利益的代表足可担当支持起诉角色。检察机关的支持起诉应当立足于对环境民事公益诉讼中原告弱势被告强势的平衡,而不能矫枉过正。在具体的权项方面,除了有法律明文规定之外,可以依托民事诉讼中的诉讼权利来确定权项的表现形式。检察机关对环境民事公益诉讼支持起诉可以享有协助调查取证、参加法庭调查和辩论、参加二审诉讼等权利。但检察机关不是必须对每个环境民事公益诉讼案件都必须支持起诉并全程参与,需要衡量案件的难易以及保证检察资源的高效利用。检察机关对环境民事公益诉讼案件直接提起诉讼在部分地方试点。该制度与检察机关支持起诉是相辅相成的,与其他相关制度共同构成检察机关参与环境民事公益诉讼的体系化规定。
2016年02期 No.46 275-290页 [查看摘要][在线阅读][下载 1077K]