- 胡兴东;
中国古代立法上表现出显著的确定性特征。这种特征表现在法律规范的创制上在行为模式创制时社会类型化上采用具体化设定,法律后果采用数字化表达。这种立法技术导致法律适用时自由裁量空间很小,无法适应社会个案的多样性需要。中国古代司法上存在让每个个案实现情节和法律责任精确对应的实质正义的理想追求。为解决立法技术的具体化、社会个案情节的多样性和司法判决中个案实质正义获得之间的矛盾,中国古代形成了具有特色的判例制度来解决此问题,构成了中国古代法律制度中内在技术特征。
2016年01期 No.45 69-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 814K] - 吕铁贞;
清代处于古今中西交汇之中,涉外法律制度在传承前代的同时,又发生着快速的变化。仿照传统榷关制度设置的监督一直为海关之长,且海关监督的任免始终属于中央事权。其具体职权随着国内外时势的变迁不断地发生着变化。清前期海关监督全权负责海关事宜,其职权包括关税的征收权、修改税则的建议权、关员的任免权、保管与汇解税款权、管理贸易权等。鸦片战争以后,随着一系列中外条约的签订,海关监督的职权发生了重大调整:固有职权明显缩减,在洋关仅有部分职权,常关的部分职权移交税务司,部分常关被外籍税务司接管。不过,处理涉外事务的职权有所增强。在复杂多变的时局中,在诸多利益主体的博弈中,海关监督始终存在,并发挥着一定的制衡作用。
2016年01期 No.45 83-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 860K] - 张春海;
隋唐时期的刑部来自汉代的尚书,而尚书的崛起源于皇权对作为其代理人之官僚集团的不信任。汉武帝为了强化对官僚集团的控制,将尚书转化成了一个控制性机构,以对官僚集体进行考核与监督。东汉时,光武帝有意让从前的监督与控制者逐渐成为由自己直接控制的新代理人,尚书机构逐渐出现了"政务化"的趋势,代理层级日繁。北魏孝文帝改革后,尚书省成为了政务的中心,司法事务有一统于都官的趋势。隋开皇元年对尚书省的改革力求部门的简化与职能的统一,以行政一体化的方式减少代理层级,这一改革因官僚集团的抵制而失败。开皇十二年采取了尚书省政务化,九寺五监事务化的路径,双层代理模式出现。于是,刑部便成了大理寺之上的复审机构,两者之间确立了审理与复核、事务与政务的关系。
2016年01期 No.45 97-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 1439K]
- 郑观;
确定合理的合同与侵权法律制度的保护范畴,不仅是学理中争议的焦点,同时具有重要的现实意义。"继续侵蚀性损害"(Weiterfresserschaden)这一由德国联邦最高法院在其判.决中提出的概念,正是法院为解决具体案件,对既定的合同和侵权保护范畴的框架予以突破的尝试。但这样的尝试却忽视了现实生活中的交易习惯。本文拟从法教义学和法经济学的角度,分析合同和侵权制度的保护范畴,并对继续侵蚀性损害提出相应的解决之道。
2016年01期 No.45 123-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 839K] - 任超;
一般条款较之于其他普通的条款具有相当的特殊性,是一种高度的价值性和功能性的概念。以德国法的理论为前提,一般条款可以在立法论和方法论两个层面进行区分。从外部界定的角度而言,方法论中的一般条款和"需要价值填充的概念""不确定,模糊和抽象的概念"之间在部分领域具有一定的关联性,但同时又存在各自所特有的内容范围,并不能将这些概念类型等同视之。此外,方法论中的一般条款和"空白条款"在规范目的和引介外在规范过程中所发挥的作用两个方面存在差异。在此基础上,方法论中一般条款的内涵意义可以从法官的裁量权、法律体系的完整性、个案公正和社会正义四个维度进行阐述。我国学界针对一般条款存在诸多研究性文献,但是仍然应当在借鉴德国法学说理论的基础上有所发展。
2016年01期 No.45 137-162页 [查看摘要][在线阅读][下载 1742K] - 李传轩;
在城市土地资源日趋紧张的现实背景下,地表之外的地下空间和地上空间也成为一种稀缺资源,在法律上产生了土地空间权利如何设置的问题,引发了土地权利观念和土地权利立法模式的冲击与变革。我国需要检视当前土地空间权利观念、理论和立法规定,针对当前存在的理论困境与制度束缚进行突围和创新,寻求解决土地空间资源高效合理利用问题的长远路径和现实方案。
2016年01期 No.45 163-172页 [查看摘要][在线阅读][下载 573K] - 周斯佳;
理论上来说,一个人承担民事责任归责的根据只在于道德上存在可非难的过错。其他不可归因于个人道德上的过错而承担责任,这在道德上是缺乏足够说服力的。但是,由于运气的客观存在,民事责任范式不同于刑事责任的特点以及司法的局限性,决定了基于坏运气的民事责任必然成为一种独立的民事责任类型。但是,基于坏运气的民事责任,容易导致责任的规避、适用上的不公平以及人际关系的紧张等问题。因此,最公平的办法是将基于坏运气所导致的损失由社会来分摊,而现代保险制度的建立和完善,以及国家权力的介入就成为这一责任类型的必要补充。
2016年01期 No.45 173-183页 [查看摘要][在线阅读][下载 687K]
- 龙长海;
作为社会主义刑法基石的社会危害性理论,无论是在我国还是在原社会主义法系国家,都经历了从一统到受到质疑与批判的过程,甚至在有些原社会主义法系国家,干脆彻底放弃了这一理论。当今的俄罗斯等原社会主义法系国家社会危害性的反对论者认为,社会危害性存在模糊性、意识形态化和与法治国理念相违背的缺陷。社会危害性的赞成论者从社会危害性的渊源、社会危害性在刑法上的体现,社会危害性与意识形态及法治国的关系对社会危害性反对论者的论据逐一进行了反驳。在坚守我国社会危害性理论的同时要扬长避短,将其改造成与我国的刑事立法和刑事司法实践相适应的理论体系。
2016年01期 No.45 187-205页 [查看摘要][在线阅读][下载 1253K] - 张淼;
刑法教义学通说的罪数形态包括三个组成部分即本质一罪、法定一罪和处断一罪。事实上,三者并不处于同一层次,教义学仅仅是将处于不同层次的罪数形态类型进行集中讨论而已。经过分析,可知现有的罪数形态的评价过程包括了认识、评价和处断三个依次递进的独立阶段,三者之间有着逐步推演的关联关系。在认识和评价阶段,犯罪构成作为基础的标准对罪数进行解构和确定,而处断一罪则被认为是直接诉诸刑罚合理性而得出的实质性判定。实际上,上述分析是在接受"既定结论"正确性之上的进一步解释,虽然符合方法论的研究进路,但与我国的犯罪构成理论间存在着无法协调的矛盾之处。归根结底,本质上决定罪数形态的仍然是"罪刑关系",而最能体现"罪刑关系"的仍是犯罪构成和法定刑。结合我国刑法所采用的重刑主义刑罚结构,对犯罪构成进行深入揭示并以此为视角对罪数理论进行重新的判断,可知我国的罪数形态应该只有本质一罪和处断一罪两个层次;而法定一罪则为上述分类的例外,是以法定的方式将属于处断一罪的形态规定为按照一罪予以处罚。
2016年01期 No.45 206-217页 [查看摘要][在线阅读][下载 800K] - 陈晓钟;
作为未成年人刑事诉讼程序中的一项特殊制度安排,我国合适成年人制度的实践效果尚未充分展现。立足司法实施现状,对制度功能的理解偏差、立法本身的粗疏以及程序规则、配套机制的缺失,无疑是制约效果显现的主要原因。因此,全面激活制度功能,应从准确把握司法适用维度、明晰制度立法定位以及细化配套实施细则等层面予以系统展开。
2016年01期 No.45 218-231页 [查看摘要][在线阅读][下载 1114K]
- 苏南;李海东;
本文主要从两岸"政府采购制度"的立法目的及监督制度做介绍,对比了采购的招标、投标、开标制度的异同,对两岸"政府采购法"以及大陆《招标投标法》进行比较分析及探讨,以期大陆正式加入GPA修订《政府采购法》及《招标投标法》时以启发借鉴。文中首先介绍两岸采购制度的沿革、制定、立法目的、主管机关及监管,其次就采购招标制度之比较及两岸的投标与开标做一比较,更进一步探讨评标和决标的两岸比较,最后则以结论与建议做归结,并提出本文之管见,予两岸主管当局、立法机关及法学先进、采购单位及公共采购投标厂商参考。希望本文也能对大陆即将加入GPA之政府采购制度及招标投标制度之修法而提供台湾地区经验(以下简称台湾),尚祈相关先进及学者专家指致是幸。
2016年01期 No.45 235-264页 [查看摘要][在线阅读][下载 4815K] - 张锐;
美国公司治理在法律规范层面表现为由董事忠实义务、注意义务、善意义务和中介机构不协助或教唆义务、警告义务等一系列信托义务所构筑之"义务群",形成公司治理的所谓"董事义务中心主义模式"。在公司治理实践中,股东利益之实现在根本上依赖于董事信托义务之履行,以董事会结构为中心的公司机关体系和中介机构与专业人士信托义务体系从内部和外部两个方面保障董事诸项义务之实现。本文的研究揭示出,义务和权利在民商法领域同等重要,中国在公司证券立法乃至未来民法典的制定中,应当注重法律关系主体各项法律义务的妥当设定,另外,公司治理法律制度的实践和运行必须在更大范围内取得人们对其意义及义务构造的共识,特别是应进行广泛而深刻的司法改革,强化司法独立和提升法官职业水准。
2016年01期 No.45 265-289页 [查看摘要][在线阅读][下载 1689K] - 龙涓;
我国《公司法》就公司决议瑕疵采用"二分法"的处理方式:以"决议无效"评价决议内容违法情形,以"决议可撤销"应对程序瑕疵及内容违反章程。在这一框架中,公司决议上表决人签名被仿冒的情形难以获得适当的法律评价与处置,司法实践中法院的裁判思路也难以统一。从决议的法律性质来看,决议签名被仿冒的情形应被定性为"严重程序瑕疵",由于该瑕疵违背了决议的正当程序要求进而损害了决议的正当性,故该瑕疵决议不能获得法律肯定,只能以"决议无效"为其评价后果。我国现行的"瑕疵决议效力评价体系"就决议瑕疵类型与法律评价后果之间的对应关系匹配不当,应将程序性瑕疵划分为一般性程序瑕疵与严重程序瑕疵,分别对应"决议可撤销"与"决议无效"的评价后果,在保留现在立法框架的前提下设置更为合理的法律效力应对关系。
2016年01期 No.45 290-301页 [查看摘要][在线阅读][下载 2148K]
- 王申;
善的理念既是国内法体系所宣扬的一种美德,也由于其对普世性的主张而追求超越法律本身。司法伦理的核心理念是公正问题,公正符合人的本性的、符合社会发展基本宗旨的基本价值观念和准则。法官是用"善"的理念来联接起法官心灵的所有现象、活动和感受性,法官心灵乃是具有与其人格同一性的恒久存在。法官必须把自己的生活方式建立在合伦理的"善的理念"基础之上,法官应该比一般人群有更高的道德要求、更高的伦理素养。更高的"善"对于法官个体的伦理生活乃至法官职业群体的伦理生活都是有意义的。司法伦理与法官道德需要一种建构同一性的法治精神力量。而这种在我国司法伦理道德建设中必须长期坚持的同一性的精神力就是社会主义的善治理念。
2016年01期 No.45 329-346页 [查看摘要][在线阅读][下载 1184K] - 王峰;
如何描述与理解判例和指导性案例,这并非不言自明。与判例一样,指导性案例首先也是一个制度实践上的经验产物。但若认为,无完备的制定法所以需要"判例/指导性案例"来对"制定法规则"进行辅助、补遗或勘误,这样的概括性观念在为我们提供某种指引的同时,也往往会导致更多的关于"判例/指导性案例"性质等问题上的曲解。因此,我们需要注意不同语境中的相关概念及其使用,尤其是参照普通法理论如判例概念、两种法律规则概念、立法者与司法者在思维方式上的种类差异这样的问题便具有了现实意义。有鉴于此,以正确对待指导性案例为契机,发展出更加尊重司法者的法律理论和法律文化,这似乎也应是当下司法变革的重要任务。
2016年01期 No.45 347-359页 [查看摘要][在线阅读][下载 867K] - 邓华;
联合国人权事务委员会新近处理的"蒂默诉荷兰"案,不仅涉及到这样一个核心问题:具有准司法性质的人权条约机构,委员会出具的意见究竟能在多大程度上产生拘束力?而且触及一个更深层的命题:人权国际保护是否正在呈现出一种司法化的趋势,人权国际司法保护的空间究竟能有多大,限度又是在哪里?"二战"结束以来,全球层面国际人权条约监督实施机制和区域层面人权司法保护体系日益发展,人权国际保护机制在属性和运作上呈现出从纯粹政治属性到司法或准司法、类司法属性要素逐渐增多的某种迹象,人权国际保护蕴含着一定程度走向司法化的趋势及命题。但同时,源自于人权国际司法保护的艰巨性以及国家主权、大国政治、世界格局的复杂性,人权观念的差异性,国际司法机制本身的局限性,人权国际保护的多元性和补充性等因素,人权国际司法保护面对着极大的挑战与局限,构成了人权国际保护司法化的限度。随着全球化、国际法治和全球治理的兴起,人类命运一致性与人类文明共融性的凸显,以及人类精神、认知和学习能力的不断突破和国际合作机制的日益成熟,人权国际司法保护将可能走得更远,对此中国也将应当考虑如何参与其中和应对挑战。
2016年01期 No.45 360-372页 [查看摘要][在线阅读][下载 865K]