- 华尔特·墨菲;张千帆;
从联邦宪法的制订开始,美国政治思想和社会倾向一直分为两大派:民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋,整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承,主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说,他们中的多数——具有至高无上的权力;以麦迪逊(尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边)为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义,更为注重保障个人——尤其民主社会中的少数人——的基本权利,并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力(杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样,每二、三十年"再来一次"),后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束,不论它们是不成文的"自然法"或基本的民族思维习惯,还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊,①为美国模式的宪政主义奠定了基础,并正如杰弗逊主义者所要反对的,它把控制宪法意义的最高权力②交给了经常不是由人民直接选举出来的(因而相当独立于他们的)法院。马伯里模式在世界各法治国家(包括美国本身)受到了广泛争议,但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。尤其在两次世界大战之后,各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。当然,这并不表明民主主义就将退出其"历史舞台"。事实上,这种哲学已经不只是"左派"的专利;有趣的是,法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种"自由"或"权利"。因此,民主与宪政之间的争议不太可能像"东风"或"西风"那样一面倒。它们将继续共存下去,尽管它们之间存在着张力,因为这种张力似乎体现着人类社会的一种不可抹杀的本质矛盾。墨菲教授的这篇论文非常精练地解释了宪政主义这个词的含义,尤其是它的哲学理论基础、它和宪法及宪法文本主义的区别、它和民主主义的微妙关系以及它对于政体设计的现实含义。阅读这篇文章,也许可以帮助我们理解美国宪政体制中的许多用传统眼光来看是如此不可思议的事情。
2000年02期 5-9页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] - 奥利弗·温德尔·霍姆斯;张千帆;杨春福;黄斌;
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法,到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域,他利用传统的"思虑"概念导致了一场"现实主义"(或称"客观主义")革命,经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论,至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域,他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准,积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受,但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然,人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断:"宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。"霍姆斯无疑是一位伟大的法官,而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视;但他十分清楚他生活在一个民主社会里,人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理,而不应由自以为是的法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中,使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。霍姆斯不仅是一位杰出的法官,还是一位卓越的学者(这当然在普通法系中是一点不奇怪的)。不必说,他的《普通法》历来是法学研究者的必读书;几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。尽管篇幅不长,它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。在这里,霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点:注重现实(和现世)结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为(而非内在心态)视作对象的客观主义、以经验探索(而非纯粹的逻辑推演)为基础的实证主义。从他的娓娓论述中,我们看到了一位尊重传统的普通法系法官对传统的(经常也是空洞与贫困的)历史主义解释的不满足,一位现实主义的法学家对法律理想状态的不懈追求,以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能,而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。今天,随着法律经济学与法律社会学(或某一天真正意义的"法律科学")的兴起,说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向,或许并不过分。在一项著名的反对意见中,霍姆斯法官曾为"不能用更有力的文字来表达我[对言论自由]的信念"表示歉意。在此,我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意,并把完善的希望寄于学界同仁的指正。
2000年02期 10-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 764K] - 里查德·波斯纳;张千帆;
1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集,以纪念"法律的道路"发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇,为波斯纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起,他的名字也是法学界相当熟悉的,无庸赘述。和霍姆斯一样,波斯纳也是一位法官兼学者的人物。事实上,两者的司法哲学也是相通的:他们都赞成某种意义上的司法节制(judicial restraint),主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力,不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是,两者的体系是一脉相承的;或许可以不夸张地说,波斯纳的经济分析正是霍姆斯所指的"法律的道路"上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到"法律的道路"在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的"思想的自由市场"里,无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力,都不可能阻止不同意见的"挑刺"。波斯纳教授的这篇短评可,以被视为对霍文中某些观点的"友善批评"。任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端,而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此,不论它初看上去如何不证自明或无懈可击;这种理论的含义其实是相当激进的,而传统总是保守的代名词,是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的"包袱"。有趣的是,对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来,而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是,波斯纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点,并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点,但他道出了自伯克(Edmund Burke)以来的保守主义传统的共同论点:第一性原则的思维模式不可取,因为它容易被人简单化并推向极端,然后以它的名义通过暴力去实现种种不合人性的事情,最终导致人类社会的悲剧;法国革命如此,20世纪的种种革命也是如此。或许因为这个原因,法律所附带的传统的烙印——包括看上去已过时的道德成分——并不像霍姆斯所说的那样无用甚至有害。或许不可避免地,法律注定是装着新酒的旧瓶子。这似乎正是普通法的精神。
2000年02期 24-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] - 包万超;
本文的基本命题是,能否通过逻辑上的动机一致性假设,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论,乃是当代行政法学的基本难题。笔者认为,如果这一难题得不到足够的重视,现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性,并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此,笔者将试图通过阐明实证行政法学和规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义,提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰,并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。
2000年02期 28-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 864K] - 董保华;
"事实上的契约关系"是一个在国际范围内争论较大的问题。作者认为,应当将这一问题置于"社会法"这一第三法域来加以认识。随着社会关系被纳入三个层次的调整模式,当事人之间的个别契约只是作为社会关系调整过程中的一个片断而存在。由于当事人之间的协商空间放大大压缩,事实过程也能产生契约关系,触发一种受到社会法保护的法律关系。
2000年02期 45-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 315K] - 李金泽;
本文反思了我国大陆现有监管法制的现状,尤其是法律体系、法制的价值取向、法定监管主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题,并针对这些问题,提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。
2000年02期 52-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 613K] - 王苏生;
基金管理人的利益冲突交易是一个内涵复杂且应用广泛的概念,具有以下特征,即交易目的具有矛盾性,交易主体范围具有限定性,交易主体具有二重性等等。对于利益冲突交易主体范围,各国一般采取双重结构来界定,即包括基金管理人及其关联人士,但对关联人士的界定有些区别。对于利益冲突交易的管制,各国一般采取原则性禁止和个别许可制度相结合的管制政策,在利益冲突交易个别许可的程序上显示出鲜明的行政管制色彩。并且,由于投资基金利益冲突交易存在更大的不公平风险,基金法对利益冲突交易的管制比公司法要严格得多。
2000年02期 64-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 321K] - 蒋大兴;章琦;
我国《民法通则》将核准登记视为确认企业民事主体资格的程序,而在其他的企业法律、法规中却采取了"统一主义"的立法模型,核准登记的这一功能被弱化,营业执照的颁发被赋予了双重功能:即证明企业具有民事主体资格和合法的经营能力。最高人民法院有关司法解释对"统一主义"立法模型的态度经历了从肯定到否定的转变过程。"统一主义"立法模型将营业执照视为企业取得主体资格和经营权的凭证,显然是将公法问题与私法问题混为一谈。这一立法模型的产生有其历史原因,但目前已经失去了生存的基础。我国未来的企业登记制度应当抛弃"统一主义"而改采"分离主义",即将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序,而将营业执照的签发视为企业取得营业资格和营业能力的程序。并且,应当建立两套相对独立的证明体系,分别证明企业的民事主体资格和营业资格。
2000年02期 71-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 654K] - 张忠军;
各国立法对股份回购均有较为严格的规制。上市公司通常只能在符合法定情形时,才能以法定的资金来源,根据严格的程序回购和处理自己的股份。我国上市公司股份回购实践已有相当规模的发展,但现行有关股份回购的立法没有联系中国实际,过于原则并且缺少许多内容。因此,我国必须从回购条件、资金来源、比例、价格、方式等各方面完善股份回购的立法,以维护公司、投资者和债权人的合法权益。
2000年02期 84-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 342K] - 曲飚;
文章认为合同的成立并不象传统学说认为的那样是一个单纯的事实问题,而是一个价值判断问题。在判断合同是否成立前,双方当事人的意思表示一致只能形成一个效力未定的"表面合同"。表示错误不是影响合同的效力而是影响合同的成立。在考虑表示错误如何影响合同成立时,应以促进交易的确定和安全为目的,除了要考虑当事人的主观意志外,还应考虑表示错误是单方错误、共同错误或者相互错误,传统的大陆法则对此重视不够。
2000年02期 92-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 525K] - 晋海;王文俊;
环境侵权的特征是建立环境侵权民事救济制度的内在根基,经济、政治、文化的历史发展决定了"填补受害人的损失"已成为现代侵权行为法的"第一要旨",环境侵权归责原则的历史演进也真实地反映了侵权行为法功能渐次演变的过程。在此情况下,具有鲜明特征的环境侵权这一新型侵权行为,其民事责任构成要件必将突破传统民法理论的框格,重整其结构,以顺应社会经济生活的发展。
2000年02期 104-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 943K] - 王钧;
主客观统一是刑法理论与实践中的重要问题,而对这一问题的理解却颇为混乱。本文从理论层面对主观主义和客观主义的基本概念、框架结构及矛盾关系进行分析、探讨。笔者认为,主观主义和客观主义的对立,是近代刑法理论发展的主要线索,同时也是当代刑法学研究的重要课题。刑法中主观主义与客观主义的分歧,作为不同的思维方式,表露出犯罪与刑罚关系的内在矛盾,而作为两种互为补充的基本理论,则共同揭示了刑罚的社会功能。文章指出,刑法中的主客观统一,聚焦于刑事责任的基础如何确定,而刑罚预防与惩罚的功能,则服务于刑法的社会价值。
2000年02期 123-137页 [查看摘要][在线阅读][下载 709K] - 马伯良;戴建国;
传统中国社会的法律,不仅仅是专制统治的工具,也是维护社会利益和绝大多数人的利益的有效手段。研究中国法律,既要关注刑法性的法典,更要注意刑法之外的行政法规和有关案例,探讨各种案例形成的背景。本文是一个尝试性研究。
2000年02期 138-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 209K]