南大法学

  • 个人破产立法与企业经营者保证责任问题研究

    金春;

    企业经营者为企业融资承担保证责任而陷入无力偿债是中国个人破产立法和法律实施中需要解决的重要问题。经营者保证人与消费者、个体工商户等其他商自然人的破产相比,既有共性更有差异。为实现个人破产立法预期的社会利益,制度设计时需充分考量这些共性和差异。在个人破产清算/免责的制度设计上,应当引进1年以内的短期免责考察期,使"诚实"的债务人尽快解除职业限制等失信制裁或破产烙印,保障企业家创新创业。设计两套再生类程序,即企业经营者保证债务和解程序之下,经营者保证人的责任应限定在清算价值范围之内;有一定未来收入的消费者、个体工商户等其他商自然人则应当适用个人重整程序,遵守预期可支配收入标准等机制,使债权人获得更多清偿。建立法庭外的行业指引,探索当经营者积极推动企业及时申请破产使债权人获更多清偿时,在保证债务整理上赋予更多财产豁免等激励机制。

    2020年02期 No.2 1-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K]
  • 重复性供述排除规则实施状况研究——以65个裁判文书为研究对象

    韩旭;韦香怡;

    长期以来我国立法和司法解释均未确立重复性供述排除标准,直到2017年6月"两高三部"《严格"排非"规定》以"原则加例外"的模式确立了重复性供述的排除规则。以最高人民法院裁判文书网上的65个案例为样本,对我国重复性供述的适用现状进行研究发现:重复性供述排除申请的提出依赖于辩护律师的帮助,重复性供述被排除的比例不高,即使成功排除对案件的定罪量刑也不会产生太大影响。司法实践中重复性供述排除规则的"两个例外"情形被"隐形"、"错误"适用比较普遍、重复性供述"排除难"问题比较突出。对重复性供述排除规则的完善还需要在明确控方承担存在例外情形证明责任的基础上,鼓励法院主动依职权进行审查和排除、严格规范适用"两个例外"的特殊情况、将冻饿晒烤、疲劳审讯、严重威胁等手段也认定为刑讯逼供行为,逐步扩大重复性供述的排除范围。

    2020年02期 No.2 20-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 922K]
  • 科斯理论中的界权成本及其现实意义

    吴建斌;

    科斯仙逝,并未削弱其理论对于我国学界的影响力。只是法学界的误解仍多,典型表现为专注于零交易成本假设下的科斯定理的证成或者证伪,甚至批判科斯法律经济学忽略界权成本的考量,并试图构建与交易成本相媲美的界权成本理论体系。实际上,科斯有关局限条件下合约选择的理论精髓,本身就涵摄了界权成本的影响因子。科斯并未主张以法律取代市场,而是揭示法律构成市场、企业和政府机制的基础和依托,法律通过明晰产权边界,作出合理适当的制度安排,节约交易成本包括界权成本。科斯理论对重新审视、正确界定我国政府和市场、企业的关系,具有重大现实意义。

    2020年02期 No.2 36-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 264K]
  • 证明责任的程序法理

    吴英姿;

    最高法院新《证据规定》没有如很多人期待的那样,对不同类型民事诉讼案件具体证明责任分配规则进行明细化规定。表面上"消失的"证明责任分配规则,实则隐含了深刻的程序法理。证明责任的形式依据与实质原则具有一致性。证明责任的形式论与实质论对峙,源于缺乏程序思维。程序视角下,证明责任无论在价值目标还是规范意义上,都是典型的程序规则。把证明责任当作解决证明难问题的工具是对其制度价值的误解。证明责任的实质性依据并非实体法的立法目的,而是程序公平原则。正确适用实体法本身不足以保证公平分配证明责任。实践证明,证明责任法定化是不可能实现的乌托邦。立足程序"制约权力(利)—沟通合意"的价值机理,运用程序思维与程序方法,是实现证明责任形式与实质整合可能的路径。应当承认法官在证明责任分配上的自由裁量权,并通过程序限制其恣意。

    2020年02期 No.2 57-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 198K]
  • 如何界定社会公共利益——以“电梯劝烟猝死案”切入

    吴义龙;

    围绕"电梯劝烟猝死案",本文讨论了如何界定社会公共利益以及如何看待与之类似的抽象法律概念。学界认为必须在法律条文中清晰准确地对抽象法律概念进行界定。这种思路的困境在于立法者实际上很难对抽象法律概念进行确切的界定,其根源是忽视了抽象法律概念背后的法律原则的功能,即作为规则的例外处理,而例外是无法事前预期的。从结果而不是从前提出发适用抽象法律原则是本文的核心论断,由此引出一种事后通过具体案件结果来判断法官是否滥用司法裁量权从而对其进行适当限制的思路,这不同于学界通过事前借助各种强制性措施来限制司法裁量权的观点。

    2020年02期 No.2 73-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 222K]
  • 《唐律疏议》中的法律解释问题——一种本土的分析视角

    厉广雷;

    中国古代不仅存在法律解释,而且自有一套比较成熟的法律解释理论和方法。《唐律疏议》是对《唐律》的解释,属于中国古代法律解释基本类型中的立法解释。《唐律疏议》对《唐律》的解释体现在法典体例、法律条文、法律术语、基本原则、立法原因等方面,主要运用了训诂、问答、示例、综合等解释方法。作为法律解释的《唐律疏议》主要由律学传统影响、法律环境需求、《唐律》本身不足等诸多因素共同作用而形成的。《唐律疏议》是中国古代法律解释理论和传统法律文化的典范,不仅影响到了唐以后的各朝代,而且对当时东亚诸国也产生了一定的影响。对《唐律疏议》的研究不应仅停留在法律制度层面,还应该扩展至法律解释层面。《唐律疏议》中的法律解释问题还有诸多方面值得研究。

    2020年02期 No.2 91-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 215K]
  • 论国际海峡通行制度及其对中日争端的启示

    张诗奡;

    用于国际航行的海峡内的通行制度,即国际海峡通行制度,是1982年《联合国海洋法公约》规定的一个重要部分。但是长期以来,对于国际海峡通行制度的适用标准问题,各国在解释上并未达成一致的意见。近年来,随着中国海军活动范围的扩大,中日两国对于日本周边海峡适用的通行制度也产生了争论。目前看来,中日两国主要的争论焦点在于,判断一个海峡是否适用国际海峡通行制度时,在该海峡航行的船只数量是否为决定性要素。从日本政府在国会答辩的内容来看,可以认为日本将船只通过数量作为考虑这一问题时的主要因素。而从中国政府的表态来讲,我国对日本的此种见解显然有不同看法。针对这一争论,参照国际法院在1949年"科孚海峡案"裁决书中显示的立场,以及《联合国海洋法公约》对国际海峡制度的规定意图来看,可以认为,我国的见解更为合理。

    2020年02期 No.2 106-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K]
  • 祛魅与返魅:行政诉讼中权利保护必要性之理论解读及其适用

    梁君瑜;

    修改后的《行政诉讼法》对"起诉条件"虽无实质改变,但"诉权保障"的政策鼓呼仍使不少法院走上"有案必收""先收后驳"的歧路。与此伴生的滥诉现象迫使法院频繁借助学理上的权利保护必要性之概念及法理,以此达到"滥诉规制"的目的。在我国,行政诉讼权利保护必要性尚面临理论研究之不足、立法层面之概念"缺位"与司法层面之概念"越位"的问题,亟待祛魅与返魅。具体包括纠正概念的误用现象、归纳权利保护必要性的判定标准及其欠缺表现、厘清其学理定位、完善其适用规则等。依托对判例的梳理,可勾勒出行政诉讼权利保护必要性的中国图景:其指涉当事人的请求是否具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性,并以效率性、有用性、适时性、正当性及预期性作为判定标准,由法院驳回无效率、无实益、不适时、非正当或不可预见的起诉。权利保护必要性应纳入诉讼要件之范畴,且由诉讼过滤、权利塑造、筛选救济渠道的三重功能出发,可证成法院将其作为裁判事由之正当性;当其作为裁判事由被适用时,应让位于实定法中的相关制度安排。

    2020年02期 No.2 122-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 249K]
  • 保障责任——责任法上的另一路径?

    赫尔穆特·考茨欧;陈丽婧;

    本文罗列了现行法中若干特殊的责任主体,尝试构建过错责任与危险责任之外的第三种责任体系——保障责任。该责任的特殊之处在于,依损害赔偿法,其欠缺充分的归责因素。然而,基于一些较弱的归责元素,仍足以成立保障责任。因保障责任人或其领域,使受害人难以向实质责任人主张请求权,这是保障责任的首要构成要件。保障责任中的因果关系也并非指向损害,而是指向该强制实现困难。此外需衡量的因素有经济上的转嫁可能性以及保险可能性。在设计责任的法效果时,应注意保护目的,法效果应与归责元素的强度相协调。每个责任主体都有相应的归责与免责事由,由此构造的是一个分层的保障责任体系。

    2020年02期 No.2 142-166页 [查看摘要][在线阅读][下载 319K]
  • 注释体例

    <正>1.注释采用页注方式,全文连续编号,正文中的引注序号原则上在标点符号之后,除非针对个别表述的引注。再次出现相同文献时,采用如"前注5,张三文""前注6,李四书,第×页"格式。2.引用报刊时,依次标明注号、作者、篇名、报刊名、年代卷次、出版日期(如"金克木:《主题学的应用》,载《读书》1986年第3期")。报纸须注明到第×版;不同地点出版的同一报刊,应在报刊前加注出版地(如"天津《大公报》")。

    2020年02期 No.2 167页 [查看摘要][在线阅读][下载 665K]
  • 《南大法学》创刊与征稿启事

    <正>《南大法学》经国家新闻出版署批准,于2020年正式创刊。国内统一连续出版物号CN32—1889/D,一年六期,双月出版。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》,后者创始于1994年,为国内最早的法律评论书刊,二十多年来蒙广大作者和读者的支持与厚爱,在学界影响广布。《南大法学》植此沃土,纳故吐新,将来枝繁叶茂,良可期也!

    2020年02期 No.2 168页 [查看摘要][在线阅读][下载 655K]
  • 下载本期数据