- 王利明;
交易习惯作为一种“活法”和“软法”,是调整交易关系的重要依据。交易习惯与作为法律渊源的习惯并不完全等同，需要在适用中加以区别。在合同解释中，交易习惯的作用主要表现为认定合同的成立、澄清条款文义、使附随义务具体化，基于交易习惯的合同解释也兼顾了当事人信赖保护。交易习惯也是填补合同漏洞的重要方式。在适用中，系列交易习惯优先于行业习惯和地域习惯，与此同时，交易习惯劣后于合同优先于合同法任意性规定。主张适用习惯的当事人须证明是否存在交易习惯及其具体内容，同时法院负担交易习惯合法性与公平合理性的审查职责。
2024年02期 No.24 1-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 970K] - 谭堃;
结果加重犯的共同正犯的结果归责应当以结果加重犯独立不法构造为出发点进行判断。基于危险性说，行为人实施基本犯的行为就是制造了法所不允许的危险，进而通过直接性要件判断此种危险是否在加重结果中实现。以结果加重犯“制造危险+实现危险”的不法构造为基础，对结果加重犯的共同正犯的不法判断应当在客观归责的架构之下，遵循复数参与人共同制造了法所不允许的危险并且在加重结果实现的路径予以展开。这就要求，复数参与人应当就基本犯构成共同正犯，且针对加重结果亦具备共同归责的关联性。反之，复数参与人未共同制造危险或者未制造典型的危险，以及未共同地实现危险，都应当排除加重结果的归责。
2024年02期 No.24 17-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 1202K] - 黄彦霈;
《民法典》第539条虽将债务人为他人提供担保置于可撤销的有偿行为中，但其文义范围囊括了与规范目的不符的无偿担保，以致学界对债权人如何撤销债务人无偿提供担保存有争议，从而形成统一适用说和区分适用说。统一适用的合理性在于债务人提供担保原则上属于有偿行为，因为债务人嗣后追偿的利益始终能作为其为他人提供担保的对价。尽管债务人能够通过放弃追偿权设定无偿担保，但由于债务人放弃追偿权可被直接评价为债务人放弃债权，所以刻意区分有偿担保与无偿担保对债权人撤销权的行使仅具有形式意义，而不存在功能价值。在具体分析债务人提供担保的诈害性时，统一适用带来的必然逻辑是提供担保的债务人须具有诈害意思，否则债权人的撤销权无法被援用。考虑到债务人提供担保的特殊性，严格遵循传统的无资力标准可能会适得其反，容易妨碍债权人撤销权的正当行使，所以裁判者在具体适用时应予以适当的缓和，但仍须把握债务人提供担保与无资力之间的因果关系。
2024年02期 No.24 32-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 1401K] - 杜乐其;
为消解消费领域检察公益诉讼损害赔偿金的分配难题，法院在“威慑”与“补偿”功能的指引下创设了诸种分配路径。以分配对象之主体性质为标准，可将既有分配路径类型化为“上缴国库”“纳入公益基金”和“向受害消费者支付”。实然分配路径的合理性应在检验其与制度功能的匹配性基础上加以评判。在“威慑”功能维度上，三种分配路径均可等效实现违法行为之外部成本的内部化；在“补偿”功能维度上，“上缴国库”的方式无法直观或实质性实现补偿功能；“向受害消费者支付”因理念障碍、制度冲突、履行不能或不经济而削弱甚至消除“补偿”功能；“纳入公益基金”则因其与消费公共利益间的高契合度与强关联度而成为与制度功能相契合的适配性路径。然而，“纳入公益基金”的非一致性司法实践样态，表明其需要进一步的改造：在方向上，应以信托基金为引领；在具体构造上，应对各主体角色予以重新安排，并就妨碍消费公益信托基金运行的受托人选定与监督缺失问题探寻因应之策。
2024年02期 No.24 48-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1727K] - 郑琛;
在高风险领域行政许可案件中，基于其较强的专业性、预测性，在具备保障行政决定合理性的机制时，法院应对行政判断予以必要的尊重。但法院应确保行政权力的可问责性，综合考量个案因素确定司法尊重的程度，根据行政和司法的各自优势，区分不同事项的司法审查标准和强度。就实体内容而言，法院可以审查事实认定是否存在明显错误，是否具备充分的证据和理由；审查行政判断是否具有规范依据，规范依据是否具备合法性；审查行政机关是否作出了合义务的裁量。法院可从技术审评、专家咨询和行政许可决定三个环节审查程序合法性。应明确技术审评意见的法律拘束力，技术审评超期构成程序违法事由；专家咨询意见具有事实上的影响力，并应予以公开；应遵守复审中的特别程序规定。
2024年02期 No.24 67-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 1675K] - 罗鸿燊;
学理对先行行为保证人范围的限制思路，主要借用了犯罪论体系中构成要件符合性和违法性阻却事由两个层面的不法归属原理。先行行为无须遵循客观归责中的风险创设和实现原理，否则先行行为将被植入用来实现积极一般预防的行为规范，使之面临不合理的双重规范构造、拟制过失犯罪及其规范目的，该保证人类型陷入无适用空间的三重困境。加之，危险发源于行为人组织范围之中，且危险发生后行为人认识到相应情状，故也没有容许风险的适用空间。自我负责原则先于刑法塑造了社会格局和交往关系，所以完全自由的第三人以故意或者过失介入先行行为之风险，足以排除先行行为人的保证人地位。无须通过行为客观面区分被害人的自我危险参与和基于合意他者危险化。从被害人是否掌握风险信息的优势认知，以及规范对该信息获悉义务在行为人与被害人间的分配，即可判断其是否接受危险，阻却先行行为人保证人地位。
2024年02期 No.24 82-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 2045K] - 崇文瑞;
宪法论证是以证成宪法判断为目的进行的论证工作，宪法规范是作出宪法判断的规范前提，但宪法文本与宪法规范并不等同，研究如何从宪法文本中获取宪法规范对宪法解释具有重要意义。以规范设定的法律地位为标准，可将规范分为两组、八种规范类型，该规范分类有助于解释者从宪法文本中获取宪法规范。基本权利条款以连锁规范的形式发挥规范作用，防御功能解释表现为“国家义务规范+国家无权规范”的规范结构，保护功能解释表现为“国家义务规范+国家义务规范”的规范结构。国家机关的地位条款应被解释为施加职权分工义务的规范。授权规范长期被公法学界忽视，其内容是，认定主体作出的特定行为将造成一定规范性变动。我国宪法中规定“权力”“职权”“权”的条款并不当然表达授予职权的意义；需要区分国家机构的许可职权与权能职权。文献对国家目标条款存在不同解读，解读的差异表现为，将相同的条款解释为不同主体、不同法律地位或不同行为的规范。
2024年02期 No.24 102-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 2011K] - 李勤通;
殷商刑罚是否是法律意义上的刑罚缺乏明确证据，其应当被谨慎地认为是一种以占卜为前提，通过毁损身体标识身份的特定做法。但这对后世刑罚制度及其理念有深远影响，包括肉刑的执行方式及其与身份的密切关系等，通过以刑识罪的方式可见殷商罪观念可能与身份秩序关系密切。透过分析基本确定为西周文献中与罪字直接相关的记载发现，西周罪观念较殷商发达，罪涉及对君、臣、民三者的规范要求，且罪与刑开始分离。当时的罪主要是对身份秩序的违反，后果是刑罚，所施加的刑罚是新身份的标识。整体上，殷周罪观念关系密切，而且两者的罪观念都未摆脱原始宗教的影响，渗透了鬼神色彩。早期罪观念塑造了传统法理念的双重性，包括规范君主的高级法和规范臣民的制定法等。这种双重性催生了普遍守法的中华优秀传统法律文化，到今天仍值得重视。
2024年02期 No.24 119-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 2459K] - 柴娴;
意定代理人单方背信的代理行为系有权代理，属于代理权滥用。通说对单方背信代理行为效力采“无权代理说”,忽视了代理人单方背信事实的隐蔽性，效力待定模式与实际利益状态存在罅隙。为纠正被代理人与相对人的利益失衡，应当类推适用《民法典》第151条显失公平制度，以可撤销模式填补第164条第1款之法律漏洞。意定代理人单方背信的代理行为原则上有效，由被代理人承担交易风险。被代理人否定单方背信代理之拘束力，则应证明因代理人背信受有不合理损害、相对人明知或背信具有客观显见性、代理人背信之故意，并在法定期间内行使撤销权。
2024年02期 No.24 142-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 2276K] - 王伟;
当前法院在裁决标准必要专利许可纠纷时所采用的诚信谈判框架，存在巨大的局限性。其虽然有助于具体案件中的过错认定与司法裁决，但却不当扭曲了标准许可市场内的组织选择，可能招致许可合同司法定价和标准实施不当拖延等损害。事实上，单独的许可费争议在专利法或者合同法上不具有可诉性，而反垄断之诉也不会导致法院直接裁定许可费的结果。鉴于标准必要专利密集的技术领域并未出现大规模的市场失灵，法院援用反垄断法微观调控具体的许可条款不具正当性，应以竞争损害为反垄断诉讼的看门要件，限缩反垄断法适用空间。最后，法院应发展一套高效的FRAND合同解释理论，来遏制那些星散的专利权人事后机会性的劫持行为。明确FRAND承诺产生利第三人合同的法律后果，并引入专利权人违约和受益第三人承诺权利消灭机制，将有效抵偿专利排他权减弱导致的高交易成本，促使谈判双方由目前诚信地参与谈判迈向实质性地达成许可合同，重拾标准实施的时间效益。
2024年02期 No.24 157-174页 [查看摘要][在线阅读][下载 2387K] - 保罗·克雷尔;童译瑶;
累积犯概念自德国学者库伦以《德国刑法》第314条水污染罪为原型提出以来，便一直遭受批评，批评可概括为缺乏明确性、违反微罪不罚以及违背罪责原则。但是，前两种批评混淆了对水污染罪是累积犯以及对累积犯本身的批判；唯一可普遍化的违背罪责原则的批评，因罪责原则缺乏统一性而陷入循环论证。来自这三个层面的批评并不足以否定累积犯的正当性。建立在真实的累积性效应基础上的累积犯，并非致力于全面禁止所有具有累积性危险的行为，因而并不必然导致刑法的过度扩张。因此，真正的问题并非要不要在刑法中接受累积犯，而是在原则上接受累积犯的前提下如何建构累积犯的正当性标准，这也是未来应对气候变化的重要议题。
2024年02期 No.24 175-188页 [查看摘要][在线阅读][下载 2311K] <正>《南大法学》系中文社会科学引文索引（CSSCI）期刊扩展版，采用双月刊形式，一年六期。本刊拟登载高质量的法学学术文章。竭诚欢迎中外法律学人踊跃投稿。翻译稿请自行处理好版权转让事宜。投稿请登录本刊网站稿件自动投稿系统（http：//njfl.cbpt.cnki.net/）。一、投稿格式要求（一）来稿须提交word文档格式电子文本一份。（二）一律使用新式标点符号，除破折号、省略号各占两格外，其他标点均占一格。
2024年02期 No.24 189页 [查看摘要][在线阅读][下载 2133K] -
<正>《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊。国内统一连续出版物号CN32—1889/D，一年六期，双月出版。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，二十多年来蒙广大作者和读者的支持与厚爱，在学界影响广布。《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！
2024年02期 No.24 190页 [查看摘要][在线阅读][下载 2142K] 下载本期数据