- 蔡琳;
哈特、德沃金之争是现代法理学中的主流争论。德沃金的建构性解释理论构成了对实证主义社会事实命题的有力挑战。德沃金将认识论层面的法律实证主义带向了作为实践智慧的司法领域;在此基础上,一般法理学的目标也转交为提供一种有说服力的法律实践理论。德沃金的建构性解释理论开放了法律系统;但我们在承认开放性的同时,必须考虑如何保有法律系统一定的封闭性和权威。
2015年02期 No.44 3-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 1048K] - 秦小建;
"身份"串联起古代社会的核心制度和主导观念,但却因其固有的内在"身份悖论"而经历了一个从"积极公民"的理想渐渐破灭直至最坏的过程,沦为身份专制与义务强迫,颠覆了人与共同体因义务伦理而生的"休戚与共"关系。现代社会以"权利"取代"身份"成为基本维系纽带,并以此为动力基础创造了前所未有的进步,但同时也因与由"身份"承载的古典义务传统的断裂而助长了个体与共同体的疏离感,陷入另一极端。有鉴于此,重新审视从"身份"到"权利"的历史进步过程并探寻其内在逻辑关联是诊断这一危机、反思权利观念的必由之径。现代权利理论如何融入作为古典优良资源的义务伦理是重大且现实的理论命题。
2015年02期 No.44 19-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 1376K] - 甘德怀;
立足于法律本身是什么即法律存在论的视角,本文认为,凯尔森的法律理论对此提供了一种独特的回答,即从反形而上学或者反价值的立场将法律存在归结为一种规范的存在,主张法学的纯粹性,从而导致法律认识论发生一个根本性转向——从外在认识论转变为内在认识论。基于此种立场,凯尔森强调纯粹法学对政治的拒斥,但实际上凯尔森纯粹法学对政治的拒斥本身就隐含了其理论的政治立场,法学的纯粹性根本无力摆脱政治几乎无处不在的种种干扰。
2015年02期 No.44 39-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1086K]
- 林乾;
在儒家法中,常把刑罚时轻时重作为调节社会问题或矛盾的一种手段或工具,因而某一时期特定的刑罚往往标示法律的主要指向或目标。嘉道时期,鉴于京控案的急剧增加,在官方强化相关立法的同时,在司法上出现了讼师的"讼棍"化,特别是要求审理重案时,根究有无讼棍"教唆",如有"一切重罪,悉以讼师当之"的做法,既契合了地方官借此打压"上控者"以减轻其政治压力的诉求,也造成了"运动式"执法,掩盖了目趋严重的官民冲突等社会问题,对讼棍的法律适用呈现扩张解释。
2015年02期 No.44 85-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 1666K] - 景风华;
缘坐是基于中国古代家族本位的社会结构而建立起来的一人有罪、株连亲属的刑罚制度,"夷三族"是缘坐制度在汉魏时期最为普遍的表述方式。魏晋时期三族刑的原则从秦汉时期的户籍制转向以丧服制为基础的父系家族体系,缘坐范围中的男性基本限于期亲及以上亲属。女性则以婚姻为分水岭,未嫁女承担父宗的缘坐责任,出嫁女承担夫宗的缘坐责任。但对于父宗来说,这一变迁与服制的理念一致;对于夫宗来说,女子的"三从"之义压倒了丧服之制成为缘坐制度的主导原则。宗族体系、丧服制度、女性从属等体制和理念相互交织与影响,共同推动了缘坐制度的重构,体现了中国家族法的多面性和复杂性。
2015年02期 No.44 109-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 916K] - 李洋;
在西方国家坚船利炮及观念冲击之下,天朝"朝贡体制"让位于近代"条约体系",晚清政府经历着自忖并进而萌生趋同西方外交政策的制度架构与理念认知,在此观念下蒲安臣使团正可看作清廷主动"修约"的一次有益尝试,而李鸿章寻访欧美记的背后所显露的却是清廷在融入国际社会的不自信以及对近代国际社会规则的背离。
2015年02期 No.44 124-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 769K]
- 熊樟林;
应受行政处罚行为的构成要件是不法行为的类型化,也就是国会(立法者)经过缜密的考量与提炼,将行政相对人的某些行为确定为应受行政处罚行为,并在文本上以较为抽象的命题对其进行描述。其是法定的,而且对构成要件本身的判断也必须是中立的。在行政处罚中,构成要件随着不确定法律概念的不同类型,可以被划分为经验型构成要件和规范性构成要件两种,二者在构成要件的设定上有所差异,相较于经验性构成要件的稳定性和唯一性而言,规范性构成要件往往讲求多元化,而且有向公共利益倾斜的倾向。在构成要件的设定上,现阶段行政法理论正在经历由封闭走向多元的观念转变之中,在功能主义理念下,应受行政处罚行为构成要件的设定已无须限定于国会立法之中,只要符合授权明确性原则,即使创设构成要件的是行政立法,其同样也可以成为判断应受行政处罚行为的判断标准。
2015年02期 No.44 193-207页 [查看摘要][在线阅读][下载 1019K] - 覃章慧;
随着我国社会经济的快速发展,高校办学环境发生了深刻的变化。高校不仅承担着教书育人的职责,而且负有保障学生人身安全的重任。特别是在当前高校推行后勤服务社会化改革的背景下,高校的安全保障更是社会普遍关注的热点问题,如何在保障高校教育工作的有序开展和切实维护学生人身安全两者之间寻找一个平衡点,是当前高校管理所面临的一个重要课题。因此从高校安全保障义务的研究着手,明确各方民事主体的权利义务,构建科学的学校安全保障机制,增强学生安全管理工作的可预见性,有助于推进和谐校园建设进程。
2015年02期 No.44 208-216页 [查看摘要][在线阅读][下载 570K]
- 李昌盛;
地方性刑事诉讼规则的产生与单一制下制定法无法满足地方司法需要和中国的特殊法治发展模式密切相关。一方面,地方性规则有利于发掘地方资源优势和解决地方特殊问题,有利于为普遍性难题的化解累积经验教训,有利于避免自上而下的刑事程序变革所引发的秩序混乱,有利于搁置价值之争和刑事程序改革的启动,也有利于填补立法和司法解释的漏洞。另一方面,地方性规则也存在参与性和公开性不足、不能真正回应地方性实践需要、中立性不足和缺乏其他程序性规则的协调并进、发展空间越来越有限等缺陷。在未来,一方面需要通过集中授权和差异化授权,在顶层设计上解决地方政法机关制定规则的合法性难题,另一方面需要以正当性标准对地方性规则的内容和过程进行控制。
2015年02期 No.44 247-274页 [查看摘要][在线阅读][下载 1971K] - 张曙;
热忱辩护是辩护律师将其委托人利益最大化的一项职业特征。在我国,热忱辩护既有抗辩式诉讼模式下的一般依据,也有本国刑事程序和律师职业发展的特殊背景。在承认其价值和功能的同时,应当对热忱辩护的负面效应保持适度警惕,并在辩护诉求与裁判权威、司法监督与司法干扰、角色伦理与共同伦理之间寻求价值规制的必要性。当下,应当在解决律师职业惩戒主体定位问题的基础上,以技术性规范的完善寻求辩护行为界限的进一步明晰化,并通过律师惩戒的个案裁决机制来指引辩护行为。
2015年02期 No.44 275-289页 [查看摘要][在线阅读][下载 1040K] - 张吉喜;
犯罪行为不仅对直接被害人和附加被害人造成危害,还可能对间接被害人即社区造成危害。正因为如此,相关司法区确立了社区影响陈述制度。我国刑事诉讼中的量刑请愿书不属于社区影响陈述。为了准确地认定犯罪行为的社会危害性,我国应当构建社区影响陈述制度。在我国构建社区影响陈述制度还能够为区别社区民众和其他民众在量刑中的法律地位提供依据、消除民意的弊端和为非直接被害人在刑事诉讼中发表意见提供更恰当的理论依据。
2015年02期 No.44 290-306页 [查看摘要][在线阅读][下载 1185K] - 宋久华;
在司法实践中,被害人拒绝与控方配合致使刑事案件因证据不足而不得不撤销、不起诉或者宣告无罪的情况时有发生,修改后的刑事诉讼法对此没有作出回应。从应然层面上讲,出于查明真实、惩罚犯罪的需要,应当充分挖掘刑事案件内部资源,赋予检察机关强制被害人配合刑事诉讼的权力,构建强制被害人为控方指证犯罪及人身检查的法律制度,从而确保刑法有效实施,维护社会秩序及国民对法律的信仰。
2015年02期 No.44 307-322页 [查看摘要][在线阅读][下载 1112K]
- 张斌;
刑事鉴定是我国刑事立法与司法实践确立的一项重要的取证方法和侦查手段。体制上鉴定主要分为公安鉴定、检察鉴定和社会鉴定三大部分,其实施具有"口袋化"、"集中化"和"垄断化"三大主要特征,其问题表现有五个方面。为保证刑事鉴定意见的科学性,需要对刑事鉴定意见的生成环境,包括法律环境与技术环境两个方面进行有效的规制,同时对鉴定人出庭和法庭调查等法律制度进行完善。
2015年02期 No.44 325-342页 [查看摘要][在线阅读][下载 1304K] - 韩旭;
我国新刑事诉讼法在"侦查"一章中设专节规定了"技术侦查措施",从而实现了技术侦查措施的法定化,并且立法规定通过技术侦查措施取得的材料可以直接作为诉讼证据使用而无须"转化"。一方面,新刑事诉讼法对技术侦查措施作出授权性规定解决了公安、检察机关使用时法律依据不足的问题;另一方面,新刑事诉讼法对技术侦查措施的种类、使用条件、对象以及审批程序、权利救济等基本问题均未作出明确规定,在缺乏必要程序规制的情况下,技术侦查措施的使用必然具有很大的随意性,存在着滥用的巨大风险。为了防止技术侦查措施成为脱缰的野马从而危及个人基本权利,有必要将技术侦查措施分为纯正技术侦查措施和非纯正技术侦查措施。由于纯正技术侦查措施的使用更容易对公民基本权利造成侵害,且侵权后果更为严重,因此应将其作为规制的重点,主要应从案件范围、使用时间、使用对象、使用期限、决定和执行主体、执行程序、监督措施、权利保障等八个方面进行规制。
2015年02期 No.44 343-362页 [查看摘要][在线阅读][下载 1378K] - 田芳;
非法证据排除规则的适用使宪法中有关刑事诉讼正义的条款有了实效,然而也不能过于夸大非法证据排除规则保障公民权利的功能,适用该规则时还必须注意到不能影响警察执法的效率,将真正的罪犯绳之以法仍是刑事诉讼法最大的公共利益。适用非法证据排除时应注意到其适用的前提条件,而非法证据排除之诉的原告资格则是最为重要的前提条件。
2015年02期 No.44 363-372页 [查看摘要][在线阅读][下载 629K]