宪法理论

• 法律的权威性:基于实践哲学的研究

  朱振;

  在法律哲学中,拉兹为法律理论引入了权威概念并推进了对权威一般理论的研究。实践权威不仅为理性行动者提供一阶理由,而且也为他们提供不按照某些其他理由行动的二阶理由,也就是内容独立的排他性理由。排他性理由不是加入到行动者之行动中的一阶普通理由,而是要排除或取代所有的一阶理由。拉兹认为,法律要么主张它拥有合法权威,要么被认为拥有合法权威。如果主张权威是法律性质的一部分,那么法律必须有能力拥有权威。论文接着论证了拉兹在权威与法律之间建立了概念上的关联并分析了这一判断之中的"必然性"、"主张"以及"概念的"等几个关键词。

  2015年01期 No.43 3-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 2114K]
  

• “文化国”的秩序理念和体系——以国家目标条款带动的整合视角

  张慰;

  作为第三种结构的国家目标条款是具有法律效力的宪法实质规范,其本质是通过宪法表现出整体法社会的价值决定。它既拘束立法者又保留了其广泛的形成空间,而在司法审查的介入上则应该相应的选择弱违宪审查的模式。在文化宪法的规范框架内,借由与国家作为义务有关的国家目标条款的介入,而尝试把其与国家机构规范以及基本权利规范一并做一个体系化思考。整合了国家目标条款的文化宪法超越了狭义的文化宪法权利,使文化主题成为一个更全面、更深入的宪法学说的对象。

  2015年01期 No.43 33-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 896K]
  

• 人权法的移植的成功与挫折

  范继增;

  本文主要是探讨人权法移植的方法。首先本文给予了人权法一个广义的定义,并且突出地分析了人权法与其他部门法移植的差别。它一方面既不同于普通的非政治性的技术法律规则,外域的人权法规范不能任意地被移植到本国法律体系之内;也不完全相同于涉及权力分配宪法以及公法规则,无法容易地移植到别国的法律体系之中。随着国际人权标准的普及、国家民主化的推进以及全球司法对话的开展,立法者和司法者在本国人权法律活动过程中会有意识采取比较的方法,结合自身的法律体系和政治文化来决定是否移植外来的人权法规则以及确定具体的移植方式。基于此,笔者基于人权法律移植的成功标准应该包括以下两点:(1)移植的法律不与当地的法律文化和法律体系相冲突,从而导致民众普遍的规避法律;(2)移植的法律可以被司法者普遍地遵守。并在此判断标准基础之上,分别从人权法的立法移植、法理移植和立法者与司法者对话角度具体结合成功与失败的案例总结了具体的人权法的移植方法。

  2015年01期 No.43 46-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 1824K]
  

• 欧洲人权法院与人权法之进展:评价与展望

  让-保罗·科斯达;邓凯;朱国斌;

  <正>衷心感谢香港城市大学的邀请,我作为城市大学杰出学人演讲系列活动之一举行这次会议。我非常荣幸能够为如此出色的听众演讲。一、《欧洲人权公约》《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)签署于1950年。作为一个区域性国际条约(由欧洲委员会主持起草),它是继《世界人权宣言》(联合国大会于1948年通过)之后的,又一旨在保障人权和基本自由的"力作",并率先具体落实了《世界人权

  2015年01期 No.43 71-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 474K]
  

法律史学

• 帛书《黄帝四经》与中国司法传统

  崔永东;

  《黄帝四经》作为汉初黄老学派的经典,对当时政治产生了重要影响。对此学界多有探讨,但就《黄帝四经》中的司法思想及其对后世司法文化的影响,学界罕有探索。本文只从司法思想的视角切入,以考察《黄帝四经》中的司法思想,认为阴阳刑德论是其司法思想的核心,司法公正论与司法道德论是其两个侧面。其中的阴阳刑德论对后世的司法思想与司法制度均产生了深刻影响,并经汉儒董仲舒等人之手完成了从理论形态到制度形态的过渡;这就是秋冬行刑制度的历代传承(自汉至清)。

  2015年01期 No.43 81-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 496K]
  

• 小斯当东论中国与中国法——小斯当东《大清律例》译者序(1810年)

  小斯当东;屈文生;靳璐茜;

  小斯当东(George Thomas Staunton,1781-1859),也译作乔治·托马斯·斯当东、托马斯当东、司当东、斯汤顿、士丹顿等,是近代中英关系史上无法绕开的一位重要人物。其父乔治·伦纳德·斯当东准男爵(Sir George Leonard Staunton,1737-1801),也被称为老斯当东、大斯当东等,是早期英国著名的外交家和汉学研究学者,曾担任1792年英国首次访华即马戛尔尼(George Macartney,1737-1806)使清使节团副使,著有《英使谒见乾隆纪实》(An Authentic Account ofan Embassyfrom the King of Great Britain to the Emperor of China)等;小斯当东则是此行的见习侍童(page boy)。小斯当东亦是英国第二次访华即1816年阿美士德(William Pitt Amherst,1773-1857)使团的副使。小斯当东一生之中,主要著有《英吉利国新出种痘奇书》(1805)、《中英商业往来札记》(Miscellaneous Notices Relating to China and our Commercial Intercourse with that Country,1822)、《阿美士德使团记行》(Notes ofProceedings and Occurrences during the British Embassy to Pekin in 1816,1824)及《英中商务考察》2卷本(Observations on our Chinese Commerce,1850)。此外他还从中文直接翻译了《大清律例》(Ta Tsing Leu Lee,1810)和《异域录》(Narrative of the Chinese Embassy to the Khan ofthe Tourgouth Tartars,1821)两部英文作品。小斯当东虽称不上著述等身,但他的代表性作品1810年《大清律例》英译本受到了西方世界的普遍关注,他本人也因翻译此书而一跃成为西方最富盛名的汉学家。在近代中英交流史上第一代译者之中,他是声望最高的一位,他甚至被视作仅比他年幼一岁的英国第一位新教来华传教士马礼逊(Robert Morrison,1782-1834)的赞助人。小斯当东为《大清律例》英译本所撰写的长篇"译者序"共计35页,全面展现了包括小斯当东在内的西方精英对中国历史和中国法律的认识程度,是典型的"十九世纪西方人眼中的中国"类作品,历来为研究中外关系史、法制史学界重视与引用,但迄今为止,尚未见译文出版。鉴于此,本文译者将原文合盘译出,以求教于同仁。原文标题仅为"Translator'sPreface",故本译文标题为译者所加。原文参见Staunton,George Thomas.Ta Tsing Leu Lee;Being the Fundamental Laws,and a Selectionfrom the Supplementary Statute of the Penal Code of China.London:T.Cadell and W.Davis,1810.PP.i-xxxv.原文自始至终没有二级标题和标号,故本译文内标号也系译者所加。除此之外,本译文再未做任何增删。

  2015年01期 No.43 89-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 1038K]
  

• 1914:“革命护法”的开端——民初的法统之争及其启示

  陈煜;

  1914年5月,袁世凯颁布了《中华民国约法》。该约法确立了其统治的"合法性",标志着其法统的形成,可视为他领导的北洋军阀和孙中山领导的革命党人一系列的斗争的"阶段性成果"。这样的斗争表面上是法统之争,但是本质上却是各种实力的综合性较量。"袁记约法"虽然出台,但是却引发了一系列严重的后果,从此"革命护法"成为贯穿整个民国时期的斗争形式。其间种种行为昭示着:虽然清廷覆灭后"法治"已经逐渐成为时代潮流,但是如果没有保障法律的基础,"法治"不免沦为空谈;"革命护法"因此具备了一定合理性,但其中不免受到了传统政治文化的深刻影响。这种种因果,值得我们在百年以后再省思。

  2015年01期 No.43 103-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 1115K]
  

司法理论

• 合乎“权利”的司法观及其批判

  邹立君;

  我们在认识典型案例蕴含着的"合适的判决"所依据的司法标准问题时,往往囿于既有的认知类型和观念。若从司法实践与理论上的可能性和多样性来看,司法观念的类型化和固化现象都应当引起我们的注意,否则,我们难以真正应对现实的司法困境。辨析合乎"权利"的司法观及其可能存在的问题,既是在检省当下英美占据主导地位的司法实践的意义和价值等问题,也是在为中国司法实践与观念的某种转换性创造提供可能的思想条件。

  2015年01期 No.43 121-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1029K]
  

• 诉讼契约及其边界

  吴英姿;

  既有关于诉讼契约的研究多局限于私法上契约自由与当事人意思自治原理,淡化了诉讼契约的公法属性。对于诉讼契约的理解,当建立在人权诉权理论、民事诉讼目的论、诉讼行为的相互性和程序效力等程序基本原理基础上。诉讼契约目的在于解决纠纷。这决定了契约的对象、是否涉及公益及生效依据上均不同于民事契约。诉权人权属性决定了其具有绝对性、不可放弃、不可剥夺性,只有法定裁判机关作出的生效裁判才能导致诉权的消耗。因此,不起诉契约属于民事契约,只发生私法上的效力;公证债权文书、调解协议的司法确认裁定均不能导致诉权消耗。撤回上诉和解协议等诉讼中契约效力不能遮蔽程序效力。认可诉讼契约效力应当坚持契约法定原则,明确当事人就任意事项达成诉讼契约需具备的程序条件。

  2015年01期 No.43 135-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 1500K]
  

• 论法律制度废止时的制度善后——以劳教制度被废止过程为分析对象

  刘小冰;许丽君;

  迄今为止,我国对法律制度废止时的制度善后并没有确定一套科学合理的制度流程。废止一项法律制度犹如从制度灌木丛中连根拔除其中的一株灌木,涉及的基本问题有三个:为什么要拔除,这可称为制度供给;如何干净彻底地拔除,这可称为制度实施;是否需要以及如何填补拔除后出现的空白,这可称为制度创新。制度供给的理性建构主要包括确定制度供给的主体、说明制度废止的理由、阐明制度废止的法律依据、明确制度废止的形式等;制度实施包括正向度的制度配套和反向度的制度清理两个部分;法律制度废止后并不必然引发制度创新,如果需要创新,则创新后的制度必须具有合理性、合法性和有效性。

  2015年01期 No.43 155-167页 [查看摘要][在线阅读][下载 879K]
  

• 扩大抑或缩小——论我国人民陪审员制度的发展思路

  沈小军;

  为进一步推进陪审制的适用,最高人民法院启动了人民陪审员"倍增计划"。然而,当前陪审制的适用面临陪审案件数量大,陪审人员相对固定集中,陪审员未能有效发挥参与审判、监督审判的作用等现实问题。而社会民众缺乏对陪审制价值的认知、陪审制本身的制度设计缺陷及主观适用上的偏差等诸多因素决定了单一的"倍增计划"并不能解决陪审制的适用问题。也许正视陪审制所处的发展阶段,以切实发挥陪审员的作用为根本出发点,通过技术性调整完善陪审制运行模式,才是推进陪审制发展的有效途径。具体而言,包括缩小陪审案件的适用范围、严格随机抽取机制及陪审退出机制以达到扩大实际陪审人员范围的目的、扩大大合议庭的使用范围等三个方面。

  2015年01期 No.43 168-179页 [查看摘要][在线阅读][下载 1556K]
  

刑事法学

• 论刑事被害人国家补偿程序机制的具体构建

  黄华生;

  我国正在酝酿中的刑事被害人国家补偿法应当对其程序机制作出具体、合理的规定。刑事被害人国家补偿的主管机关适宜由各级人民法院内部设立的刑事被害人国家补偿审议委员会来担任,并由审理相应刑事诉讼案件的第一审人民法院作为刑事被害人国家补偿案件的管辖法院。符合国家补偿条件的刑事被害人或者其遗属自造成被害人重伤、死亡的刑事案件起诉到人民法院并被受理之日起有权申请国家补偿,时效期间宜规定为两年。人民法院刑事被害人国家补偿审议委员会处理补偿案件,应当实行"书面审查为主,组织听证为辅"的原则,补偿或者不予补偿的决定一经作出,立即生效。此外,还应当具体设立申请人申诉制度、错误决定救济制度、提前补偿制度、国家追偿制度以及补偿金返还制度。

  2015年01期 No.43 183-207页 [查看摘要][在线阅读][下载 5790K]
  

• 编造、故意传播虚假恐怖信息罪疑难问题实证研究

  黄旭巍;

  在这个充满风险的时代,将"我想要炸某处"一律排除在恐怖信息之外,是将复杂问题简单化、实质标准形式化,并不可取。爆炸罪的犯意表示虽然不可能构成爆炸罪,但可能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。只要没有证据证明行为人表示出的犯罪意图是真实的,就属于虚假信息。但风险社会不应当成为草木皆兵的借口,导致模糊抽象的不安感、危惧感,并不等同于"可能引起社会恐慌或者公共安全危机"。编造,是以自己或他人传播为目的编造恐怖信息;传播,是将自己或他人编造的恐怖信息向特定或不特定人传播。无论是自编自传、还是既编又传,都构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。当行为人以投放虚假危险物质的方式,编造、故意传播与该虚假危险物质相关的虚假恐怖信息时,属于法条竞合,应认定为投放虚假危险物质罪。

  2015年01期 No.43 208-216页 [查看摘要][在线阅读][下载 631K]
  

• 职务犯罪指定居所监视居住的功能评析

  谢小剑;

  2012年修改的《刑事诉讼法》实施后,检察机关适用指定居所监视居住的案件激增。然而,其在实践中异化成比看守所羁押更强的强制措施,并成为贿赂窝案的重要侦查手段,完全未能实现其替代逮捕的预设功能。其内在成因在于法定适用条件的模糊性、重大贿赂案件律师会见的法定限制以及对办案安全的忧虑等。改革的进路应当明确犯罪嫌疑人在指定监视居住住所内的行动自由,以区别于羁押措施,更不能将其改造成羁押措施。同时,应当合理发挥监视居住对于侦查的保障功能,并防治指定监视居住期间的非法讯问。

  2015年01期 No.43 217-232页 [查看摘要][在线阅读][下载 1159K]
  

环境法学

• 我国环境审判机构专门化的路径选择

  吴勇;

  在生态文明和美丽中国建设的背景下,在当前我国环境纠纷大量发生而司法解决机制不畅的情况下,环境审判机构进行改革即实现环境审判机构的专门化是必然的选择。但对于环境审判机构的专门化以何种形式来体现,在理论界还没有达成共识,还存在多种方案。实践来看,各地选择的是成立不同形式的环保法庭。从我国法治建设水平和司法体制改革进程来看,环境审判机构专门化有一个从专门法庭走向专门法院的过程。综合考量各种因素,现阶段环境审判机构专门化最为合适的是推进环保审判庭的建设和运行。环境审判机构专门化的理想形态是建立环境法院。

  2015年01期 No.43 235-245页 [查看摘要][在线阅读][下载 809K]
  

• 我国现行低碳立法的梳理、评价与改良

  杨解君;

  基于对"低碳"、"气候变化"、"温室气体"、"碳排放"等概念的理解及其立法梳理,发现我国低碳领域的现行立法存在如下一些缺失:与国际法及国际发展趋势不相适应、滞后于低碳发展现实、法律与政策出现断层、形式上表现为几部零碎的规章,内容上也没有直接针对"低碳"的规定。基于以上认知,笔者主张我国立法需要有创新性的举措以应对低碳发展的现实与未来:一是总体上及时作出立法回应,实现法律与政策的共同应对;二是改进能源立法,在能源法中注入低碳发展的内涵、体制与机制,加强与环境立法的协调;三是在立法手段上采取协同立法与"包裹立法",以消除不同的低碳法之间的冲突,实现低碳法律体系的统一。

  2015年01期 No.43 246-260页 [查看摘要][在线阅读][下载 1049K]
  

军事法学

• 国防资产法律表达中的国家理想及其实现

  李载谦;

  国防资产作为国防建设的物质基础,被《国防法》赋予保障其"安全、完整和有效"的国家理想。这一国家理想虽然附含有对现实生活的引领和范导之责,但一定程度上却构成对事实真相的超越。实践中,国防资产管理中多级委托代理体制的客观存在,使得不同主体极易形成对国家理想的认知偏差及实践异化。国防资产法律表达中的国家理想"求真"与"求善"目的的实现,迫切需要事实检验,以便与真相更加契合。

  2015年01期 No.43 263-277页 [查看摘要][在线阅读][下载 1111K]
  

少数民族法制

• 论吐蕃王朝时期的刑事法律与诉讼制度

  隆英强;

  吐蕃王朝时期的刑事法律制度与诉讼制度文化是我国传统法律文化的重要组成部分。她植根于中国古代社会特殊的国情和青藏高原这一藏民族本土的文化土壤之上,具有中华民族法制文明因时定制和与时俱进的历史价值,也受到中国古代社会政治、经济、宗教、民族传统和习惯等诸多文化因素的影响,在中外法律文化史上堪称独树一帜,是一份最为值得我们挖掘、扬弃、继承、珍视的宝贵财富。

  2015年01期 No.43 281-296页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K]
  

域外法学

• 论英国普通法的“正义意识”

  刘吉涛;

  正义被誉为法律的首要价值之一,但是不同法系,甚至同一法系不同国家之间对正义的认识不尽相同,因而产生了不同的正义意识。英国是普通法系国家,其法律体系的核心是普通法。普通法是在英国漫长的历史发展中形成的,其对正义的认识具有鲜明的个性和特色,尤其与大陆法系诸国形成对照。具体而言,普通法正义意识的源头是自然法正义观念,其核心精神是公正审判。普通法的正义意识对于英国的保护人权具有积极历史性影响。

  2015年01期 No.43 299-308页 [查看摘要][在线阅读][下载 692K]
  

• 债务人名录制度:机理分析与建设构想——以德国债务人名录制度为起点

  杨柳;

  债务人名录制度作为德国民事执行体系的重要组成部分,通过将来源于民事执行个案的债务人执行信息上升为可供潜在交易对象查询的信用信息,既成为一种有效的向债务人施压的执行措施,同时也让司法信息进入社会领域成为保护经济交易安全的有力手段。其合理的制度设计和良好的实践效果一直为立法者和司法者所青睐。分析该制度的机理即可发现,正是制度本身极具张力的利益调谐机制使其成为服务于民事执行与社会管理的多面手。在我国"加快建立失信被执行人信用监督、威慑和惩戒法律制度"的背景下,德国债务人名录制度无疑能够提供建设性的参考和借鉴。

  2015年01期 No.43 309-319页 [查看摘要][在线阅读][下载 798K]
  

• 美国宪政中的军政关系

  魏建国;

  军政关系的宪政化对于美国宪政的起源与发展意义重大。虽然人民主权、民主原则、分权制衡和法治等重要理念是美国宪政不可或缺的重要组成部分,但它们功能的发挥离不开军政关系的宪政化,即宪政对军权的规范。本文重在对美国军政关系宪政化的影响因素、军政关系的宪政安排及其意义作出梳理与考察,旨在加深对美国宪政之基础的理解与认识。

  2015年01期 No.43 320-340页 [查看摘要][在线阅读][下载 1559K]
  

• 美国证人豁免制度及其启示

  徐磊;

  证人豁免制度作为不得强迫自证其罪特免权发展过程中历史的必然的产物,其对于公共利益之维护必不可少。美国立法历经不得强迫自证其罪特免权的绝对保障,到罪行豁免,再到使用豁免的沿革过程。从美国司法实践而言,证人豁免制度经历了从控方证人豁免到辩方证人豁免的发展历程,并且正式证人豁免和非正式证人豁免并存。在我国刑事司法实践中,特别是在贿赂犯罪中,出现了类似于证人豁免制度的做法,但这种不具备实质性的做法只是追诉机关打击犯罪的工具。我国刑事法律并未规定证人豁免制度。我国应在借鉴国外证人豁免制度的基础上,建立起中国式的证人豁免制度。

  2015年01期 No.43 341-358页 [查看摘要][在线阅读][下载 1316K]
  

• 《南京大学法律评论》稿约及投稿格式

  <正>《南京大学法律评论》系中文社会科学引文索引(CSSCI)来源集刊,每年分春、秋两季号,由法律出版社出版。本刊拟登载高质量的法学学术文章。竭诚欢迎中外法律学人踊跃投稿。对所有来稿实行匿名评审制度,如决定刊用来稿,编辑部将在两个月内予以答复。一经刊用,即致稿酬。两个月后未接到用稿通知者,可自行处理稿件,编辑部将不再另行通知,切勿一稿

  2015年01期 No.43 363-364页 [查看摘要][在线阅读][下载 65K]
  
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