作为社会医生的法律家——医生之于法律家的职业启示A Lawyer as a Social Doctor——Professional Inspiration from the Doctor
熊静波
摘要(Abstract)：
究竟什么样的法律家才能够被寄予厚望?一定意义上,法律家可以被视作社会医生。相应地,他应该像医生看待人体疾病那样,保持正确的社会病观念。其在社会病的治疗与预防中都应该有所作为,表现出充分的实践智慧,而不只是技术理性。法律家的职业形象与人格形象不应该是分裂的。他应该是具备相应的德性,并在专业实践活动中有所体现,能够为公众所理解与认同。一个理想的法律家,应该是德才兼备的社会医生。"实践智慧"与"德性"或许可以替代"技能"与"伦理",成为法律职业研究的新框架。
关键词(KeyWords)： 法律家;社会医生;实践智慧;德性
基金项目(Foundation): 2015年国家社会科学基金项目“医患关系规则的法政策学研究”(15BFX033)
作者(Author): 熊静波
DOI: 10.13519/b.cnki.nulr.2016.01.003
参考文献(References)：
- (1)与此相应的,我国法学理论界有两种不同的观点:一种观点认为,法律家应该具备技术理性、对情感因素保持警惕。参见高教、北大出版社新近联合出版的《法理学》(第4版)“法律职业”相关章节;孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,载《法学研究》2002年第4期;《职业伦理与大众伦理的分野为什么要重塑我们的法律职业伦理》,载《中外法学》2002年第3期。另一种观点则认为,法律家应该重视道德情感,好法律家必须是好人。其对规范伦理保持高度怀疑态度,同时对法律家的技术理性甚至对法律制度本身予以颠覆式批判。相关论点参见李学尧:《非道德性:现代法律职业伦理的困境》,载《中国法学》2010年第1期。
- (1)[美]史蒂文·瓦尔:《法律与社会》,梁坤、邢朝国译,中国人民大学出版社2011年版,第274页。
- (2)不过,宗教——基督教的出现,让希腊人社会对待病人的态度发生革命性的变化。参见[美]亨利·欧内斯特·西格里斯特:《疾病的文化史》,秦传安译,中央编译出版社2009年版,第64页。
- (3)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第38页。
- (4)参见[法]奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第41页。
- (5)[法]迪尔凯姆:《社会科学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2007年版,第39页。
- (6)[美]威廉·科克汉姆:《医学社会学》,杨辉、张拓红等译,华夏出版社2000年版,第110页。
- (7)参见[法]迪尔凯姆:《社会科学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2007年版,第39页。
- (8)[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第88页。
- (9)参见刘思达:《法律职业研究的死与生》,载《社会理论》2009年第5期。
- (1)学者Lamont Lindstrom从知识——权力角度出发,将法律家、医生与牧师都称之为“大人”(big man)。See Lamont Lindstrom,Doctor,Lawyer,Wise Man,Priest:Big-Men and Knowledge in Melanesia.Man,New Series,1984,Vol.19,No.2,pp.291-309.
- (2)比如,当人们谈到上帝的美德时,他们只能了解到那些在人类看来类似于上帝的美德的事物,但这些并不完全等同于上帝真正的美德。参见[美]约翰·英格利斯:《阿奎那》,刘中民译,中华书局2002年版,第66页。
- (3)[美]威廉·科克汉姆:《医学社会学》,杨辉、张拓红等译,华夏出版社2000年版,第110页。
- (4)[法]迪尔凯姆:《社会科学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2007年版,第68页。
- (1)[法]迪尔凯姆:《社会科学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2007年版,第74~75页。
- (2)[美]威廉·科克汉姆:《医学社会学》,杨辉、张拓红等译,华夏出版社2000年版,第111页。
- (3)同上。
- (4)[法]米歇·尔福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年版,第349页。
- (5)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第134页。
- (6)同上书,第163页。
- (1)[美]约翰·伯纳姆:《什么是医学史》,颜宜葳译,北京大学出版社2010年版,第44页。
- (2)参见[法]迪尔凯姆:《社会科学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆2007年版,第74-75页。
- (3)参见孙笑侠:《职业伦理与大众伦理的分野》,载《中外法学》2002年第3期。
- (1)参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第228页。
- (2)[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第67页。
- (3)[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第225页。
- (4)同上。
- (1)参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年版,第349页。
- (2)[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第384~385页。
- (3)参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第226页。
- (4)由此而导致的司法权功能错误,使得裁判难度加大,判决将会难以做出。参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年版,第349页。
- (5)[美]威廉·科克汉姆:《医学社会学》,杨辉、张拓红等译,华夏出版社2000年版,第112页。
- (1)参见[美]威廉·科克汉姆:《医学社会学》,杨辉、张拓红等译,华夏出版社2000年版,第111页。
- (2)以亚氏的正义论将正义分为分配正义与矫正正义,至于交换正义是后人又从矫正正义中解读出来的。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第233页。
- (3)法律家所从事的是恢复性(或曰治疗性)的工作,矫正正义要求行为人归还受害人特定的总量,这个总量代表了行为人以受害人为代价所获得的利益。参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第138页。
- (4)[美]安索尼·T.克罗曼:《迷失的律师》,田凤常译,法律出版社2010年版,第73页。
- (5)参见[美]阿拉斯戴尔·麦金泰尔:《追寻美德:道德理论研究》,宋继杰译,译林出版社2011年版,第149页。
- (6)J.Walter Jones,The law and legal theory of the Greeks,Oxford University Press,1956,p.12.
- (1)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第139页。
- (2)参见[德]J.H.冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。另参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第87页。
- (3)[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第233页。
- (4)[美]约翰·伯纳姆:《什么是医学史》,颜宜葳译,北京大学出版社2010年版,第13页。
- (5)相关评论,参见解亘:《法政策学——有关制度设计的学问》,载《环球法律评论》2005年第2期。
- (1)参见王俊:《未雨绸缪话发展——“中国民商法实务论坛”综述》,载《中国律师》2009年第1期。
- (2)参见朱景文:《中国法律工作者的职业化分析》,载《法学研究》2008年第5期。
- (3)“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么他就容易成为人民的公敌。”参见[美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第507页。
- (1)[美]安索尼·T.克罗曼:《迷失的律师》,田凤常译,法律出版社2010年版,第120页。
- (2)参见杨国荣:《论实践智慧》,载《中国社会科学》2012年第4期。
- (3)德性,亦称美德,是指使事物处于好的状态,并能良好地发挥功能的品质。既然如此,德性与实践智慧是不可分的,应该一并予以考察。参见[美]余纪元:《德性之镜——孔子与亚里士多德的伦理学》,林航译,中国人民大学出版社2009年版,第185页。
- (4)[美]约翰·伯纳姆:《什么是医学史》,颜宜葳译,北京大学出版社2010年版,第25页。作为一门技术,并不能有职业人垄断,更不能由他们不择手段地任意发挥。参见Robert John Levine:《美国人类受试者使用的历史》,载《医学与哲学》2001年第12期。
- (5)通过对实践智慧的考察,知、情、意的工具价值得以明确。然而,工具价值包含着服务于不同价值目标的可能性。一种能力既可以用于好的目的,也可以用于坏的目的。参见杨国荣:《论实践智慧》,载《中国社会科学》2012年第4期。
- (1)参见戴兆国:《孟子与亚里士多德德性理论之比较》,载《安徽师范大学学报》2003年第2期。
- (2)[意]卡斯蒂廖尼:《医学史》,程之范主译,广西师范大学出版社2003年版,第118页。
- (3)同上书,第198页。
- (4)参见冯健鹏:《法官职业伦理的实现——以美国为对象的比较与考察》,载《“法律职业伦理:法官与律师之间”——第六届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会》会议文集。
- (5)参见[英]狄金森:《希腊的生活观》,彭基相译,华东师范大学出版社2006年版,第117页。
- (6)一个德性主体寻求对最高善的理解,犹如一个箭手寻求命中目标一样。参见[美]余纪元:《德性之镜——孔子与亚里士多德的伦理学》,林航译,中国人民大学出版社2009年版,第87页。
- (1)朱苏力只谈到德性的一个方面,忽略了德性与实践智慧的联系。参见朱苏力:《司法制度的合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
- (2)参见[美]阿拉斯戴尔·麦金泰尔:《追寻美德:道德理论研究》,第192页。
- (3)[法]米歇尔·托贝:《法律哲学:一种现实主义的理论》,张平、催文倩译,中国政法大学出版社2012年版,第119页。
- (4)参见[美]阿拉斯戴尔·麦金泰尔:《追寻美德:道德理论研究》,宋继杰译,译林出版社2011年版,第178页。
- (5)波斯纳认为,虽然医生对于病人的分类会影响到病人的利益,但是医生一般来说不以牺牲他人来帮助另一人。法官却不同,不管他们如何解释规范,最终必须要在原被告之间做出非此即彼的立场选择。参见[美]理查德德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。
- (6)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第159页。
- (1)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第158页。
- (2)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第151页。
- (3)See David K.O,Connor.The Aetiology Justice,Carnes Lord and David K.O,Connor.Essays on the Foundations of Aristotelian Political Science,Oxford:University California Press,1991.136-164.转引自黄显中:《公正作为德性——亚里士多德公正德性探析》,载《中国人民大学学报》2006年第2期。另参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第131页。
- (1)参见[英]乔治·摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海人民出版社2005年版,第141页。
- (2)Gregory Vlastos:Equality and Justice in Early Greek Cosmologies,Classical Philology,Vol.42,No.3(Jul.,1947),pp.156-178.
- (3)参见[美]罗纳德·蒙森:《干预与反思:医学伦理学基本问题》,林侠译,首都师范大学出版社2010年版,第61页。
- (4)[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集·法篇》(第3卷),人民出版社2003年版,第480页。
- (1)[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集·法篇》(第3卷),人民出版社2003年版,第480页。
- (2)同上。
- (3)参见[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第69页。
- (4)参见[美]罗纳德·蒙森:《干预与反思:医学伦理学基本问题》,林侠译,首都师范大学出版社2010年版,第61页。
- (5)[意]亚米契斯:《爱的教育》,夏丐尊译,译林出版社1998年版,第280页。
- (6)同上书,第281页。
- (1)参见戴兆国:《孟子与亚里士多德德性理论之比较》,载《安徽师范大学学报》(人文社会科学版)2003年第2期。
- (2)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第35页。
- (3)[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集·国家篇》(第2卷),人民出版社2003年版,第378~379页。