- 林海;
由于历史原因,以帕舒卡尼斯为代表的苏联早期马克思主义法学思想并不为我们真正熟悉和了解,对其论证"法律消亡"而建立的"法律的商品交换理论"也有许多误解。通过分析西方学者对其思想进行的批判,以及比较其与所谓正统的马克思主义法学理论的联系与差异,我们发现其从商品社会的交换关系切入,研究和分析作为法律的规范形式之现实意义及商品关系与法律关系的重要联系,具有相当重要的理论启示。而在对具有普遍性的法律概念的理解上,帕舒卡尼斯的很多观点也具有很强的说服力,并且与富勒等人的西方法学思想可以产生关联,分享不少共识。但帕舒卡尼斯在"资产阶级法律必然消亡"的论述目标上,构成了与西方法学意识形态的本质区别,并由此为马克思主义法学的基本立场提供了智识支持。
2012年02期 No.38 3-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1109K] - 陈伟;
从内部对现代法律进行理性重构,是哈贝马斯程序主义法律范式的核心方法,事实性与有效性之间的内在张力是在这一重构过程中逐步展开的。既然是重构而非推翻重来,就必须继承法哲学研究传统中那些已经存在的关键概念,"权利"则是这些关键概念中最为重要的概念。从对权利(从而权利体系)的交往性重构入手,哈贝马斯一方面要为权利本身在后形而上学语境中找到合法性根基,另一方面则是要通过对权利合法性根基的论证来证成商谈原则在现代法律之中的可能性与必然性。
2012年02期 No.38 22-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 777K] - 摩西·科恩-埃利亚;易多波·拉特;刘权;
本文评述了关于比例原则快速传播的几个功能性解释(早期的法律发展、冲突管理、通用语和原始司法权力)并且给出了一个内在的新的解释。我们认为比例原则实质上是正当理由的需求,这种正当理由的需求代表了宪法在全球水平上的深刻转变。正当理由文化的核心是政府应当对其所有行为提供实质的正当理由。我们指出了自"二战"后演化的支持正当理由文化的西方宪政体系的一些特征。这些特征包括宽泛的权利概念,强调宪法解释的原则和价值而不是文本的广泛尝试,实质性审查的低门槛,以及没有法律"黑洞"。我们还提出了正当理由文化崛起的两个历史解释。其中之一是与"二战"后发展的人权思想的兴起有关,这是对民族主义和民粹主义威胁的反应。另外一个是可追溯至19世纪德国法律科学运动的理性的乐观信念的根源。我们结束我们的评述认为朝向比例原则与正当理由文化的逐渐转变是作为朝向宪法的行政模式的转变,我们称之为宪法的"行政化"。
2012年02期 No.38 35-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 1231K]
- 李雪梅;
明清时期是中国古代碑刻法律文化发展的高峰期,特别是禁碑体系的完备期。明清时期的三类禁碑,即颁宣圣旨敕谕的皇禁碑,传布地方公文的官禁碑,及公示乡约行规的民禁碑,在地方法律秩序建构中各有特定的功用。皇禁碑象征皇权和国法在地方的存在;官禁碑体现"官府公权"在地方的实际运作;民禁碑反映"民间公权"的独立性和依附性特征。三类禁碑相辅相成,形成了一个较完整的体系。对明清禁碑体系及其特征的阐释,是认识古代中国"刻石纪法"传统的关键,也是深入认识中国传统法律文化在地方或基层社会实际存在形态的关键。
2012年02期 No.38 61-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 1148K] - 张勤;
学者们从制定法、幕学读本、判牍集、官箴书、司法档案等途径曾对清代州县司法实践进行过梳理和剖析,并取得了相当的研究成果。清末的诉讼习惯调查资料为我们"旧题新作",去利用新资料深入对已有论题的研究提供了新的材料来源。诉讼习惯调查资料进一步证明了学者们已有的发现和观点,并对有些推测进行了论证。如允许旁听的观点,诉讼费用昂贵的观点,等等。通过对来自昌图和复州两地诉讼习惯调查资料的比较分析发现,尽管州县司法实践存在大量相似的地方,但地区间的差别不容忽视。诉讼习惯调查资料还为我们了解清代司法提供了不少有用的定量信息,这些信息都是一般的材料所不具有的,其价值弥足珍贵。
2012年02期 No.38 81-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 869K] - 马作武;
我们并不否认孔子道德哲学所具有的积极价值,但也必须警惕其政治哲学的危害性。孔子的思想与学说表现出了强烈的尊君崇王思想以及排抑异己的文化专制意识;他提倡"正名"的目的在于建构等级分明的金字塔似的政治秩序;而其"中庸"、"和谐"之说也裹挟着教人安分守己的专制气息。揭示孔子思想中的专制主义精神,将有助于人们完整并深入理解孔子乃至儒家思想的实质。
2012年02期 No.38 97-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 569K]
- 陈玉玲;
要正确理解和适用《侵权责任法》第58条,必须结合医疗实践,更新现有的推定观和推定理论,适用过错推定的前提条件是事实不清。本文结合医疗实践,从规范目的与合理分担医疗风险的法律政策考量,提出:在违反法律、法规和诊疗规范情形下的过错推定,应为强制性可反驳推定;对隐匿、伪造、篡改病历的行为定性为证明妨碍,如此情形下的过错推定,应当发生行为过错与因果关系之双重推定的法律后果。
2012年02期 No.38 145-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 649K] - 徐光华;
一项移植的制度只有具备与之相匹配的法律文化空间才有可能存活并具备生命力,刑事和解制度也不例外。我国古代社会的调解、和解制度与当今国际社会所倡导的刑事和解制度既有契合之处,也有差异。我国古代社会的和合文化是建立在维护封建等级社会的基础之上的,忽视对个人利益的保护。古代社会民众的无讼思想也是非自愿的,这一做法不利于人权保障。我国古代社会的熟人文化与刑事和解不谋而合,并且这种文化仍然影响当今社会。政治文明是刑事和解开展的基础,我国古代社会的集权、专制政治与刑事和解的理念是背离的。
2012年02期 No.38 156-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 730K] - 马克·J.豪威克;熊樟林;
<正>"在所有专制体制中,诚心为其奴民利益谋划者可能最为令人窒息。生于盗匪大亨之下,可能比生活在无所不能的道德卫道士中惬意甚多。盗匪大亨的暴戾可能有时会安寝,其欲望亦可能会在某一时刻获至满足。但,为我们谋取福祉的此类体制却无休止,因为,这一切得到了他们良心上的首肯。"
2012年02期 No.38 169-186页 [查看摘要][在线阅读][下载 1044K] - 任海青;
信赖保护制度在《行政许可法》中得以确立,标志着我国法治政府建设进入了一个新的发展阶段,这对于保护行政相对人合法权益和推进诚信社会建设具有重要的促进作用。但是,由于我国《行政许可法》中信赖保制度有关规定的原则性、抽象性,对行政许可的实施带来一些困难。当前,我国信赖保护制度存在着适用范围宽泛、概念抽象、程序性规定缺失等问题,与我国依法治国方略和依法行政要求有不小差距。因此,重新审视和完善我国信赖保护制度,对于切实推进依法行政和保护行政相对人合法权益具有十分重要的意义。
2012年02期 No.38 187-195页 [查看摘要][在线阅读][下载 573K] - 刘振宇;
近年来,面对社会纠纷激增且日趋复杂化的态势,我国基层纠纷解决机制出现了一定程度的应对失灵。针对转型时期出现的新问题,深圳市宝安区西乡街道在实践中探索建立了以人民调解为基础和依托,人民调解、行政调解、司法调解联动联调的"大调解"机制。西乡"大调解"在整合解纷资源、实现维稳综治、提高社会管理等方面的创新,为构建新时期基层纠纷解决机制提供了经验,但作为尚未定型的新生事物,西乡"大调解"还存在着很大的不确定性。树立科学定位、理顺内部关系、强化衔接机制、规范自身建设、优化外部支撑,对于进一步完善西乡"大调解"体系,深化基层纠纷解决机制的改革具有重要意义。
2012年02期 No.38 196-211页 [查看摘要][在线阅读][下载 1431K] - 吕炳斌;
契约论是解释专利制度的一个重要理论,但许多文献将社会契约论和民事契约理论混用导致了误解,有必要予以澄清。法哲学意义上的"社会契约"与一般含义上的"专利契约"即"以公开换垄断"有着截然区别,但社会契约论中的财产权理论可以较好地解释专利作为私权同时又需国家授权这一看似矛盾的命题。专利申请人"以公开换垄断"这一契约论的理论基石是普通的民事契约,而非"社会契约"。专利契约论自始就是专利制度的重要支撑。现代专利法中专利授权的对价是申请人的披露,专利契约的对价之实质是可实施性披露。
2012年02期 No.38 212-222页 [查看摘要][在线阅读][下载 635K] - 张马林;
法律规范中的数字已经脱离了数学意义上的一般用法,具有了分配法律上权利、义务的功能。经济领域发生的财产价值变动,不易觉察但又实质地改变着法律规范的适用结果。在现有立法规范中实际普遍隐含着经济状况不变的假定,而这一假定使得涉及固定财产金额的法律规范适用的实际结果与规范目的之间出现较大偏差。这一问题不但在我国大陆地区存在,在我国港澳台地区也普遍存在。解决此偏差的方案之一,是从规范目的出发,适当选择最相关经济参数,在规范适用与实时经济参数之间,建立互动的函数关系,形成法律规范自适的弹性结构,以增进法律规范的稳定性和实质正义。
2012年02期 No.38 223-234页 [查看摘要][在线阅读][下载 701K] - 丁岩林;
环境问题带来环境纠纷的大规模爆发,遍地开花的环保法庭并没有有效化解环境纠纷,门可罗雀的现实反映了理想与现实之间的巨大落差;环保法庭的出现是某种规范意义上的超前,同时又是事实意义上的滞后,环保法庭游走在规范与事实的边缘;其特色性大于其普适性,本意的实用主义被形式主义取代;环保法庭的产生来源于自生自发性秩序,同时又糅合了顶层设计的成分;专业性的建制事实上隐含了综合性的机能。受制于体制的桎梏,其机制的灵活性难以发挥。突破体制限制,通过立法赋予其应有地位,相对集中地实施专属管辖,扩大原告的诉讼资格,完善审判庭的人员组成,建立相关配套制度。
2012年02期 No.38 235-245页 [查看摘要][在线阅读][下载 614K] - 吴卫星;
棕地修复与再开发是我国城市化发展进程中面临的一个突出问题。武汉长江明珠小区土壤污染事件生动地展现了我国棕地再开发中环境影响评价制度、环境信息公开制度以及土壤污染修复责任制度存在的问题与管制疏漏,特别是凸显了我国环境污染管制立法中的"管制孤儿"现象。我国应当及时制定土壤污染防治的专项法律,并强化补办环评的惩罚性法律责任、完善建设项目审批部门的责任追究制度、导入社会合作理念与建筑企业的协助义务、建立或完善污染物排放与转移登记(PRTR)制度和棕地修复责任制度。
2012年02期 No.38 246-256页 [查看摘要][在线阅读][下载 680K]
- 李栋;
英格兰之所以能够抵挡罗马法复兴运动的浪潮,独辟蹊径地形成一套有别于罗马法传统的普通法,是因为英格兰在中世纪就形成了一套统一的司法体系。截至爱德华一世统治时期,英格兰建立起一套由三大王室法院和巡回法院共同组成的统一司法体系。该体系的建立不仅使英格兰培育了一批专业的法律职业者,而且他们共同构筑起的封闭法律体系,直接促成了普通法的形成。
2012年02期 No.38 259-271页 [查看摘要][在线阅读][下载 764K] - 咸鸿昌;
19世纪以后,随着经济社会的变革,英国传统的普通法制度发生了一系列深刻的变革。这种变革是源自中世纪的普通法制度适应近代民族主权国家发展趋势的现代化尝试。无论是制定法的发展,还是司法制度的改革或司法方法的创新,都没有根本改变普通法的传统制度。相关的变革是在保留传统普通法框架的基础上,融合了新型的社会观念和制度的结果。
2012年02期 No.38 272-281页 [查看摘要][在线阅读][下载 564K] - 杨松涛;
传统英国治安法官简易审判中掺杂有过多治安法官个人的主观作用。18世纪时,这一审判方式颇遭诟病。改革者认为,它缺乏确定性,无法为民众的行为提供指引。为此,从18世纪后期开始,英国在治安法官简易审判方面进行了规范化的改进工作。改进后的简易审判在公正与效率方面做到了有效的平衡,在为民众提供救济方面发挥了良好的作用。
2012年02期 No.38 282-292页 [查看摘要][在线阅读][下载 632K] - 于霄;
英国地产权越位制度是其在传统土地法向现代土地法转变过程中的关键性制度,但国内的研究还比较表面。本文将从"越位"的意涵开始,对整个制度建立的背景、过程和最终形态进行逐步深入的解构,并在此基础上对这一制度进行评析,希望可以为英国土地法的研究提供一些基础的材料和思路。
2012年02期 No.38 293-304页 [查看摘要][在线阅读][下载 631K]