- 马克·塔士奈;轲翀;赵雪雁;
解释主义及中立原则与自由主义的政治哲学具有密切联系。两种理论都逻辑地要求我们对社会制度有可靠的认识。解释主义要求现在的法官探寻制宪者时代的制度和当代法官眼中制度的历史一致性。中立原则理论要求法官对司法裁判的恰当地位有共通的认识。本文证明从历史或法律原则中找不到确定的一致性。当然,法官还是要选择所运用的概念。他们的选择受限制,但说明这种限制需要一种社会学解释,告诉我们法官所处的环境如何固守传统、拒绝改变。如果这种解释不仅是对现实的有效描述,还具有规范作用的话,我们就会发现自己陷入保守的社会学理论,从中可以看出许多单独概念都是从基本的社会学观点中提炼出来,并从属于社会学观点。
2006年02期 No. 1-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1509K] - 毕雁英;
地方自治制度与中央集权制度各有其优势与适用的条件,发展地方自治与国家统一并不矛盾。中国事实上既不再是一个中央集权国家,也尚未建立普遍施行的地方自治制度。国家结构形式应能够容纳多样性与统一性共存和发展。中国作为统一国家,建立稳定、规范的地方自治制度是必要的,也是可行的。这可以通过立法的一致性、执法的分权化和司法的统一性来实现。
2006年02期 No. 33-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 572K] - 杨世建;
中央与地方立法权限的合理界分以及如何解决二者之间的冲突是任何一个法治国家都必须面对的重大问题。本文以"洛阳种子案"为例,反思我国"法制统一"这一现行中央与地方立法权限界分及冲突处理原则,在系统评析我国一元两级多层次法制体系的基础上提出"内部民主政治制衡"可作为中央与地方立法权限界分及冲突解决的新思路。
2006年02期 No. 46-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 425K] - 田芳;
联邦德国基本法对地方自治予以了概括性规定,地方自治在联邦德国获得了宪法层次的保障,其具体内容包括:地方自治主体保障、地方自治事务保障、地方自治权保障以及地方自治团体诉权保障。联邦宪法法院通过判例对之作了进一步的解释,发展成一系列的法治原则。理论与实践的相互促进,使地方自治制度在联邦德国得到了全面的发展。
2006年02期 No. 55-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 509K] - 范健;
在我国公司实践中,因公司的设立和运作极不规范,存在大量的股东资格认定难题。对此,司法机关及理论界都存在相互对立的认识,依据不同认定标准,往往得出相互冲突的结论。因此,需要从理论上抽象与构建出一套股东资格认定的一般准则,作为处理该类案件的一般指导。理想状态中,无论依原始取得还是依继受取得,取得股东资格的股东大体上都应具备七大特征。但基于这些股东特征,从不同角度所作分析,往往会使股东资格的认定存在偏差且极其复杂。因此,应基于维护交易安全的基本理念,以商法的公示主义与外观主义原则为指导,严格贯彻股东资格认定的形式主义,至于由此产生的公司内部关系则依合同法处理。
2006年02期 No. 66-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 373K] - 徐强胜;
公司是由具有不同偏好的投资者在不同行业并受到各种因素限制下设立并运营的,因此,不同的公司都有自己的特殊之处,它们在功能、内部结构和管理等上具有很大不同,从而呈现出不同的公司形态。相应法律制度的设计和制定则必须适应这些不同因素,以有效地促进不同公司形态的存在和发展。现代法律对公司法入团体相异性管制的基本原则是充分发挥公司的个性,适当管制以保护第三人和社会公共利益。
2006年02期 No. 74-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 610K] - 向天宁;
由公司通过合并的方式进行改制所引发的债权人保护问题是社会关注的热点,本文通过对于《改制规定》第32条的深入剖析和对现有法律框架的整体性关联研究,试图在制度设计上重新平衡各方当事人的利益和达致社会整体效益的最大化。
2006年02期 No. 88-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 387K] - 孔玉飞;
对于跨国证券发行中的法律适用,各国法律规定甚少,理论研究也很不发达。本文将跨国证券发行与交易中的法律冲突分为主体法律冲突、交易行为法律冲突和公司股权收购中的法律冲突,根据冲突法传统理论,演绎出上述问题的冲突法规则。本文认为,主体法律冲突应适用公司属人法,交易行为法律冲突应适用交易所所在地法,在多国上市的公司收购所产生的法律冲突则应分别适用证券不同的注册交易地法。
2006年02期 No. 97-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 411K] - 王建文;宋世明;
立法语言风格独具特色,在进行法律文本的构造时必须严格遵循其内在要求。立法语言的风格特征表现为准确性、简洁性、庄重性与严谨性。但立法语言风格的特征造成了立法语言与日常语言之间必然存在冲突。而作为与社会公众联系最为紧密的法律部门,民商事立法语言与日常语言之间的冲突更为明显。为协调这种冲突,必须立足于民商事立法语言的特殊性与我国汉语言文字的特殊性,为民商事立法语言寻求准确、合适的定位。其核心便在于尽可能使用浅显易懂的日常语言,在合理沿用书面语及文言词句的同时,认真反思采用我国立法实践中缺失的某些传统概念的必要性。
2006年02期 No. 106-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 320K] - 姜春玲;
当前因侵害患者知情同意权而引发的医患冲突日趋激烈,对患者知情同意权展开研究已不容回避。然而,我国医学界、法学界均忽略了这一基础性工作,理论研究停留在介绍国外理论的层面上,使整个知情同意理论领域的研究缺乏现实针对性和指导性,直接影响了患者知情同意权的立法质量和司法保护水平。本文以知情同意原理作指导,结合美、日等发达国家的相关理论,对现行立法进行反思,对能够集中折射现实问题的司法判例作全面的、类型化的分析检讨,并在揭示问题的基础上,针对医方违反说明义务的判断标准与医方违反说明义务的赔偿范围这两个核心问题提出初步的理论对策。
2006年02期 No. 113-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1022K] - 王宏;王明华;
物权法立法过程中有必要对物权请求权进行规定,但是物权法草案第四次审议稿的规定有不妥之处。具体表现在:物权请求权不宜在物权法中单独设章进行规定;物权请求权与债权请求权应区分清楚;确认物权与回复原状不属于物权请求权;返还请求权不应以原有状态返还;因物权返还请求权的行使而发生的特殊之债应准用占有的有关规定。
2006年02期 No. 135-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 406K] - 刘懿彤;
本文介绍了德国对外国离婚判决和决定承认的程序规定,尤其对管辖、外国离婚判决和决定的范围、本国判决和决定条款、申请权以及承认的效力做了分析。同时,兼及介评德国对外国离婚判决和决定承认的实体规定,尤其对国际管辖权、确保公正听审、诉讼系属的对抗和公共秩序保留做了分析。文章还对德国对"私人离婚"的承认做了特别介绍和评论,力图使读者对德国对外国离婚判决和决定承认有全面了解。
2006年02期 No. 144-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 304K] - 杨辉忠;吴刚;
偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为结果正好制止了其不法侵害,并没有超过防卫的必要限度的情形。偶然防卫是否是正当防卫?如何处理?在国内外刑法学界中,多有争论。笔者从违法性认定是否应包含主观要素入手,并分析在偶然防卫中,被侵害人所遭到利益损失的性质。认为偶然防卫不构成正当防卫,视具体情况构成犯罪未遂或者犯罪既遂。
2006年02期 No. 152-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 340K] - 施卫忠;王静;
我国刑诉法没有确立侦查辩护制度,律师在侦查阶段只是充任法律帮助人的角色,享有极少的诉讼权利。为保护犯罪嫌疑人的基本人权,有效约束侦查机关的侦查行为,理应承认律师在侦查阶段的辩护人地位,赋予律师在场权、会见权、阅卷权,至于调查取证权则不宜由律师分享。
2006年02期 No. 160-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] - 冯尔康;
国法是法律、政令,本文论述国法,仅仅关注国法中与宗族相关的律令;家法是宗族活动形成的族规,是习惯、传统的被遵守,讲述家法,留意的是家法与国家关系的内容。国法中的宗族观念和制度,体现在职官制度宗亲回避、宗亲法、存留养亲法、救亲情切法、宗族的司法参与、保护宗族公产、默许民间设立祠堂、允许宗族维护社区秩序、拟制亲比附宗亲法的立法、族正制的存废等十个方面。家法对国法的维护体现在宗族制定人伦规范并强调其实践性,宣扬孝道和忠君之道,不许族人随意告官。国法、家法的结合令宗族与国家共同进行对民众的教化,因为制定国法、家法的宗法思想原则的一致性令二者具有宣扬孝道和忠道的共同性;教化权由国家、宗族分享,宗族在民间教化中起着特殊的重要作用;国法的实行激活人们的宗族群体观念,增强了宗族的凝聚力,使它能够得到稳定的发展,也使清代社会长期延续下来。
2006年02期 No. 165-180页 [查看摘要][在线阅读][下载 765K]